CONTESTA TRASLADO, SE DECLARE DESERCION DEL RECURSO, SUBSIDIARIAMENTE SE RECHACE LA APELACION DE LA DEMANDADA.
Excma. Cámara:
Rubén Granara Insua y Armando Vidal, cada uno de ellos por su propio derecho y el primero también en representación de la III República de la Boca, con el patrocinio letrado del Dr. ARIEL R. CAPLAN (TºXX-Fº550 CPACF) y del Dr. Carlos Humberto Isola (Tº 80-Fº787 CPACF), en los autos caratulados “III REPÚBLICA DE LA BOCA C/ GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/ INCIDENTE MEDIDA CAUTELAR”, con domicilio constituido en la Avda. Pte. Roque Sáenz Peña 811, 7° Piso “C”, a V.S. nos presentamos y respetuosamente decimos:
1. OBJETO.
Venimos en tiempo y forma a contestar el traslado conferido de los fundamentos de la apelación intentada por la demandada contra la cautelar de Fs. 128/132, solicitando que se la declare desierta con costas y en su defecto se la rechace con costas de ambas instancias, confirmando la resolución recurrida en virtud de las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se exponen.
2. LA DESERCIÓN DEL RECURSO.
El escrito en traslado no reúne los requisitos mínimos requeridos para una expresión de agravios. Omite la recurrente realizar una crítica razonada y concreta del fallo recurrido y se limita a reproducir las mismas consideraciones efectuadas en primera instancia a Fs.93/124 al contestar los informes requeridos por el A Quo en su más que prudente medida de mejor prever distada a fs. 42 del principal.
No puede ser una crítica razonada y concreta la reiteración de lo ya expresado en primera instancia con anterioridad al interlocutorio recurrido.
La apelante apenas esboza, en forma insuficiente, su mera discrepancia con el fallo recurrido. Tergiversa no sólo el contenido de la resolución apelada sino también el contenido de su propio informe y el sentido claro e indubitado de nuestra legislación. Lo dice claramente el art. 236 de la ley de rito en la materia “…El escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el/la apelante considere equivocadas. No basta remitirse a presentaciones anteriores.” Es por ello que solicitamos que se declare desierto el recurso intentado conforme lo dispone el art. 237 del código de forma.
Es de aplicación en estos autos la jurisprudencia pacífica y reiterada en todos los fueros que dispone que: “No queda cumplida la exigencia del CPR 265, si el apelante en el escrito de expresión de agravios no realiza la critica concreta y razonada de los fundamentos del decisorio que resiste, tendiente a demostrar los errores que atribuye al juzgador, en cuanto a los hechos, la apreciación de estos y sus pruebas, y de la interpretación y aplicación del derecho. Debe concretar los agravios punto por punto, esto es, sobre cada capitulo, manifestando con precisión las razones en que se apoya. En este sentido el escrito debe bastarse a si mismo; no son suficientes las simples remisiones a escritos anteriores, ni las meras generalidades o referencias a cuestiones cuya preclusión ha operado. Disentir simplemente con la fundamentación del a quo sin fundar la oposición, o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista citando jurisprudencia que no tiene vinculación al thema decidendum, o la mera disconformidad, no es expresar agravios.”
2.1 LAS MOTIVACIONES ESENCIALES DEL FALLO RECURRIDO QUE NO FUERON EFICAZMENTE REBATIDAS (Art. 237 C.C.A.T.C.A.B.A.)
El apelante omitió rebatir eficazmente la motivación esencial del interlocutorio recurrido por lo que su apelación quedó desierta conforme lo dispone el art. 237 del código Contencioso Administrativo y Tributario de esta ciudad.
El A quo a fs. 130 vta in fine y primer párrafo de fs.131 de la resolución recurrida expresa claramente “… que no se han acompañado los antecedentes que permitan establecer que efectivamente fueron evaluados los factores antes indicados y que llevaron a la autoridad de aplicación a decidir que la obra no tenía impacto (tornando así innecesaria la gestión del certificado de aptitud ambiental), resulta necesario adoptar las medidas necesarias para asegurar el derecho de los actores. En efecto, la respuesta de fs.93/124 parte de la premisa de que los edificios de viviendas colectivas, como lo son las obras a licitar, no deben ser categorizados como de relevante impacto ambiental, pero no obran los antecedentes que permitan establecer si se tomaron en consideración los factores que menciona el art. 12 de la ley 123.”
El párrafo transcripto contiene la motivación esencial del fallo recurrido que no fue eficazmente rebatida. Es más, el recurrente ni siquiera consideró dicho fundamento y se limitó a reiterar lo que ya había dicho con anterioridad por lo que el recurso deberá considerarse desierto.
El apelante no cuestionó el decisorio del A Quo que considera que el mero hecho de tratarse de viviendas colectivas no implica que necesariamente se trate de una obra sin relevante impacto. Que se traten de viviendas colectivas no resulta, de acuerdo al fundado y no rebatido criterio del A Quo, razón suficiente para considerar al emprendimiento como sin efecto relevante ambiental. Tampoco rebatió el apelante en su intento de memorial que para calificar al proyecto como de sin relevante efecto debiera haberse considerado todos y cada uno de los factores que mencionan el art. 12 de la ley 123. No cuestionó y por lo tanto consintió el apelante que en estas actuaciones “… no obran los antecedentes que permitan establecer si se tomaron en consideración los factores que menciona el art. 12 de la ley 123.” En definitiva consintió no haberlo hecho.
Tampoco rebatió el fundamento del A Quo obrante en el tercer párrafo de fs.131 del principal de “… que la construcción de nueve edificios destinados a 1211 viviendas, con el consiguiente incremento poblacional y el impacto que las obras podrían tener sobre la disminución de espacios verdes y los recursos y servicios públicos en la zona, podría llegar a configurar “un emprendimiento público susceptible de relevante efecto” en los téminos del art. 30 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires o, al menos, es necesario determinar si las obras de que se tratan pueden merecer tal categorización.”
El apelante en el memorial se remitió a una cuestión reglamentaria que de interpretarse como lo hace la demandada funcionaría como una inconstitucional desnaturalización de la ley y la constitución. Acudió a una presunción legal, pero jamás negó en forma clara, categórica y terminante que las obras podrían tener relevante efecto en el medio ambiente. Tampoco agregó estudio o fundamento alguno que permitiera llegar a tal conclusión.
La apelante jamás invocó haber analizado el impacto del incremento masivo de la población en un barrio ya de por sí superpoblado. No negó ni cuestionó que como producto de la obra de marras se incrementaría la población en forma notoria. Tampoco cuestionó que las obras puedan tener impacto negativo en los servicios públicos ya sea transporte, educación, agua (con sus consabidos problemas de presión ), cloacas, luz, gas etc. La recurrente sólo analizó la cuestión hospitalaria invocando que los vecinos de la Boca podrían ser atendidos en otras partes de la ciudad. Es cierto, pero no es menos cierto que en casos de urgencia, el traslado de pacientes en una ciudad con mucho tránsito podría costarles la vida. Con el mismo criterio podría sostenerse que los vecinos, ante la falta de presión del agua, podrían ir a buscarla a la canilla de la esquina como ocurre en algunas partes de la ciudad y del conurbano. O podrían viajar “colgados” de los colectivos para llenar los hospitales de otros barrios con accidentados. O podrían construir pozos ciegos cuando las cloacas desborden. O podrían usar velas para no gastar luz eléctrica. O prescindir del gas y acudir a artefactos eléctricos si es que queda electricidad. O enviar a sus hijos a escuelas lejanas si alcanzaran los colectivos, etc. Pero tales hechos no harían más que ratificar el relevante impacto del proyecto cuestionado. La necesidad del estudio de impacto ambiental y el debate con los vecinos en audiencia pública para ver si la construcción en el predio proyectado resulta una opción valida y razonable.
No entendemos ni compartimos las razones por las que el Gobierno de la Ciudad se obstina en no estudiar el impacto ambiental ni escuchar la opinión de los vecinos afectados.
De cualquier manera el hecho de que el Gobierno de la ciudad no haya analizado ni sostenido que el impacto de la obra no afectará a los servicios públicos no hace más que ratificar la procedencia del amparo y su cautelar.
Tampoco cuestionó la apelante que la obra afectara o pudiera afectar los espacios verdes del barrio tal como se estableció en la cautelar recurrida. Los argumentos del memorial referidos a la existencia de zonas muy poco verdes como los pulmones de manzanas o cocheras abiertas u otras zonas cercanas con espacios verdes resultan inatinentes. La Boca necesita pulmones verdes, es decir árboles, plantas, no patios y cocheras. Hasta parece mentira tener que aclararlo. Estos argumentos no constituyen una crítica adecuada al interlocutorio recurrido. Basta ir a la Boca, ver, oler y tratar de respirar para darse cuenta que espacio verde y aire puro es lo que falta. No recurriremos al humor popular que llama “ bosteros ” a los boquenses para señalar la falacia e inconsistencia de un argumento que no puede constituir una crítica razonada y concreta al sólido pronunciamiento apelado.
Tampoco cuestionó la apelante el fundamento contenido en el último párrafo de los considerandos fs.131consistente donde se sostiene con razón que “…las suspensión del proceso licitatorio en su próxima etapa (la apertura de los sobres de ofertas) se presenta como una medida necesaria para compatibilizar ambos intereses hasta tanto el tribunal pueda evaluar la procedencia de la demanda interpuesta, con el debido respeto del principio de bilateralidad del proceso.” Es decir que la apelante consintió la razonablidad de la cautelar y de su subsistencia hasta tanto se dicte sentencia en autos.
En el intento de memorial en traslado se reitera el mismo criterio invocado a fs.93/124 pero no se dice nada (porque no existen) sobre los fundamentos en virtud de los cuales se entendió que las obras carecían de impacto ambiental. Es decir se trata de una mera discrepancia con la resolución apelada. Ello es insuficiente para constituir una crítica razonada y concreta del fallo por lo que corresponde declarar desierta la apelación intentada.
El escrito en traslado no constituye una crítica razonada ni concreta de la resolución apelada y, por lo tanto, resulta insuficiente para fundar una apelación que se precie de tal, conforme a las disposiciones rituales citadas, por lo que solicitamos se declare desierta la apelación en traslado, con costas.
3. LOS ALCANCES DEL DEBATE EN LA PRESENTE APELACIÓN
Cabe señalar que tal como se desarrolló el proceso corresponde analizar si la construcción de 1.211 viviendas en nueve edificios en un área actualmente destinada a esparcimiento, estacionamiento de vehículos y que también oficia de helipuerto para los helicópteros, en casos que reclaman inmediata atención por parte del Hospital Cosme Argerich, puede hacerse sin un estudio de impacto ambiental previo con su correspondiente audiencia pública como pretende la demandada o si por el contrario resulta necesario atravesar dicho proceso para luego determinar si el proyecto resulta viable o inviable.
Además de ello habría que considerar si el acto administrativo que resolvió proceder a la construcción salteando “el proceso técnico-administrativo de evaluación de impacto ambiental” que establece la ley reúne los requisitos de validez propios de los actos administrativos. En especial si tiene una adecuada y suficiente fundamentación.
Desde ya adelantamos que no puede realizarse una obra de semejante magnitud sin atravesar “el proceso técnico-administrativo de evaluación de impacto ambiental” y por ende el o los actos administrativos que lo dispusieron son nulos de nulidad absoluta y manifiesta. Ello se desprende de la mera lectura de las presentaciones efectuadas por la demandada y del contenido mismo del memorial en traslado de donde surge que dichos actos administrativos carecen de fundamentación suficiente para no decir que carecen de fundamentación alguna.
3.1 LAS CONFESIONES DE LA DEMANDADA
Sin perjuicio de lo consentido por la demandada reseñado en el punto 2.1. del presente, a los efectos de precisar aún más el debate resulta importante tener en cuenta que la demandada confesó, en relación a las obras objeto de la acción de marras, no haber llevado adelante “el proceso técnico-administrativo de evaluación de impacto ambiental” ni haber realizado ninguna audiencia pública con los vecinos ni estudio alguno de impacto ambiental. También reconoce no haber evaluado los criterios fijados en el art. 12 de la ley 123. Funda todas estas omisiones en que considera, como veremos equivocadamente, que las citadas obras no requieren el cumplimiento de ninguno de esos resguardos previstos en la ley y en la constitución local por tratarse de obras sin relevante efecto. Sin embargo no pudo exhibir una resolución debidamente fundamentada que así lo disponga por la simple razón que tal acto administrativo no existe.
4. CONTESTACIÓN DEL MEMORIAL
Una vez efectuadas las precisiones precedentes pasaremos a contestar cada uno de los aparentes agravios expresados en el memorial de la demandada solicitando su rechazo con costas en los siguientes términos:
4.1 SOBRE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO DE LA ACTORA
Está claro que para la procedencia de la cautelar se requiera la verosimilitud del derecho, sin embargo, a la luz del memorial y de la contestación de la demandada de fs. 93/124 en autos no solo es evidente la verosimilitud del derecho sino también la certeza de su existencia.
En el caso de autos la administración resolvió por sí y ante sí evitar la audiencia pública prevista en el art.30 de la constitución de la Ciudad y en el art. 9 de la ley 123 con un acto administrativo sin ningún fundamento. Tal como señaló el A Quo y el apelante omitió rebatir, la administración demandada no consideró ni evaluó los factores previstos en los seis incisos del artículo 12 de esa misma ley es decir : “a) La clasificación del rubro. b) La localización del emprendimiento o actividad. c) El riesgo potencial de la actividad. d) La calidad de los efluentes y residuos. e) La dimensión del establecimiento. f) La infraestructura de servicios públicos de la ciudad a utilizar. g) Las potenciales alteraciones urbanas y ambientales.” Que son justamente los que la ley ordena tener en cuenta para determinar si se está en presencia de una obra de alto, mediano o bajo impacto ambiental.
El acto administrativo que no cuenta con dictámenes técnicos que evalúen cada uno de estos aspectos y que no los considere en sus fundamentos para determinar si se está frente a una obra de relevante impacto contiene una ilegalidad manifiesta. Le falta una debida y suficiente fundamentación. Ignoró lo que la ley ordena tener en cuenta. Y por lo tanto es nulo de nulidad absoluta y manifiesta. Lo que hace al derecho invocado por esta parte más que verosímil y a la cautelar decretada procedente.
4.1.1 SOBRE LA CONSTITUCIÓN, LA LEY, LOS DECRETOS Y LAS INCONSTITUCIONALES EXCEPCIONES REGLAMENTARIAS
No cabe ninguna duda que la constitución de la ciudad establece “la obligatoriedad de la evaluación previa del impacto ambiental de todo emprendimiento público o privado susceptible de relevante efecto y su discusión en audiencia pública ”. También resulta claro que “Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos. ” Tampoco puede el poder ejecutivo de la ciudad alterar el espíritu de la ley tanto en su reglamentación como en su ejecución bajo pena de nulidad. Así lo dispone claramente el Art. 102 de la constitución de la ciudad autónoma de Buenos Aires.
Puntualizada esta cuestión de Perogrullo cabe concluir que más allá de lo que diga la reglamentación si la construcción de la obra en cuestión es de relevante impacto no puede llevarse adelante sin evaluación previa del impacto ambiental y sin la realización de la debida audiencia pública. Cualquier norma sea ley o decreto que disponga lo contrario sería inconstitucional y nula (Art. 102 citado). De lo contrario se estaría permitiendo lo que la constitución prohibe, cercenándose el principio constitucional de jerarquía de las normas y transformándose un derecho constitucional operativo y vigente en una expresión de píos deseos.
He aquí que las obras en cuestión tienen un efecto relevante y por lo tanto debiera hacerse el estudio de impacto ambiental y la audiencia pública que la administración omitió con ilegalidad e inconstitucionalidad manifiestas.
Téngase presente que no se trata de la construcción de un mero edificio de viviendas sino de un nuevo conglomerado poblacional que incrementaría en un 10% la población del barrio lo que constituye una certeza de colapso de sus servicios. Nos referimos a la vetusta red cloacal, energética y de agua corriente de todo ese sector de la ciudad de Buenos Aires. El impacto es obvio si tomamos un promedio de cuatro habitantes por unidad, la población del barrio se incrementaría en más de 10%. Con lo que afectarían los servicios públicos esenciales. Ello impactará sin duda alguna en la eficiencia de toda la infraestructura de servicios públicos (Transporte, agua con su respectiva presión, cloacas, atención a la salud a la educación a la seguridad etc.) y genera graves “alteraciones urbanas y ambientales” , además de ser parcelas de más de 1.500 metros cuadrados que requieran el dictado de normas urbanísticas particular” .
Para mayor abundamiento cabe señalar que el Decreto Reglamentario prevé que cuando se dispone que como ocurre en el caso de marras en terrenos de esa dimensión se proyecte “… la disminución en más del 50% del terreno absorbente existente serán consideradas como de alto impacto ambiental. Serán también consideradas de alto impacto ambiental las obras a llevarse a cabo en cualquier parcela cuando se proyecte una modificación sustancial de su topografía.”
La construcción descripta más arriba y que surge de la documentación acompañada al iniciar el presente amparo es de alto impacto y no puede ser calificada de otra manera sin una previa audiencia puesto que “el proceso técnico-administrativo de evaluación de impacto ambiental” establece claramente que no puede haber calificación sin audiencia pública. Basta leer el texto del Art. 9 de la ley 123 y el Art. 10 del decreto reglamentario para advertirlo.
El citado procedimiento técnico administrativo de evaluación de impacto ambiental es obligatorio para los proyectos no sólo de alto impacto como el que nos ocupa sino también de los de mediano impacto ambiental tal como lo dispone el Art. 8 de la ley 123 y tal procedimiento incluye con carácter previo a “La declaración de impacto ambiental” la celebración de “… audiencia pública de los interesados y potenciales afectados” y ello no ha ocurrido por lo que la ilegalidad es manifiesta y procede tanto el presente amparo como la cautelar recurrida.
4.1.2 LA LEY 123 Y UNA CUESTIÓN ONTOLÓGICA: LA DEMANDADA CONFUNDE LA PRESUNCIÓN CON EL SER; O LO QUE ES PEOR: EL SER CON EL PARECER
No es lo mismo presumir que ser. Resulta obvio, más que obvio lamentablemente público y notorio que en esta ciudad no todo es como se presume. Uno puede presumir que un local en funcionamiento está habilitado y no estarlo. Que un local habilitado fue inspeccionado o que la inspección se repitió con la frecuencia y rigor que indican las normas y que nada de ello haya pasado. Esto ocurre cuando no se interpretan ni se ejecutan adecuadamente las normas y se desatiende la finalidad y los objetivos propios de la ley y del Estatuto de la Ciudad Autónoma. Sabemos cuáles son las consecuencias de vivir burlando la ley o manipulándola con criterio de oportunidad. Es un lujo (para llamarlo de una forma anodina) que la ciudad ya no se puede permitir. Ya se pagó muy caro este exceso de tolerancia al incumplimiento de la ley.
El gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no ejecutó, interpretó ni reglamentó el art. 30 de la constitución local ni a la ley 123 preservando su espíritu como lo dispone el art. 102 del Estatuto de la Ciudad.
La ley 123 en su artículo 12 categoriza las diversas “actividades, proyectos, programas o emprendimientos … como de alto, mediano y bajo Impacto Ambiental” y fija pautas concretas a tener en cuenta para tal clasificación de las que la administración no puede ni debe apartarse ni en la ejecución ni en la reglamentación de la ley. Sin embargo en el caso de marras se apartó, es más ni siquiera las consideró.
También constituye una interpretación excesivamente rígida y contraria al espíritu de la ley 123 y del artículo 30 de la constitución de la ciudad la que efectúa la demandada tanto en su memorial como en las actuaciones administrativas (Ver fs. 93 del principal) y en el decreto reglamentario cuando dispone que por el solo hecho de tratarse de la construcción de viviendas colectivas debe considerarse al emprendimiento sin relevante efecto. Constituye un gravísimo error conceptual confundir a esta disposición reglamentaria con una verdad revelada que no requiere de ulterior comprobación en cada caso particular. Ello constituye una interpretación contraria a la ley que fija claramente que para adoptar un criterio al respecto debe evaluarse todos los aspectos que se indican en su artículo 12 cuyos términos no consideró la administración dando lugar al presente amparo y cautelar. Es así toda vez que existe un vicio insanable por falta de fundamentación en el procedimiento de categorización del emprendimiento previsto en el art. 7 del decreto reglamentario y que surge claramente del texto de la Nota 734 glosada a fojas 93 del principal en cuyo segundo párrafo y en solo cinco renglones se autoriza la realización de una obra que cambiará la fisonomía de un barrio y afectará la calidad de vida de sus habitantes sin considerar: “a) La clasificación del rubro. b) La localización del emprendimiento o actividad. c) El riesgo potencial de la actividad. d) La calidad de los efluentes y residuos. e) La dimensión del establecimiento. f) La infraestructura de servicios públicos de la ciudad a utilizar. g) Las potenciales alteraciones urbanas y ambientales.” tal como lo ordena el artículo 12 de la ley 123.
Los artículos 13 y 14 de la ley 123 contienen presunciones de emprendimientos de alto y mediano impacto respectivamente, pero se tratan de meras presunciones. Pero en esta materia de derecho público, una presunción legal de esta naturaleza no libera a la administración de la obligación de fundar sus actos y estudiar en cada caso concreto si un proyecto (en este caso un megaproyecto) tiene o no impacto ambiental relevante. Es la autoridad de aplicación la que debe evaluar en cada caso particular la existencia o inexistencia de un efecto ambiental relevante. Ni las presunciones legales ni la casuística reglamentaria liberan a la autoridad administrativa de calificar en forma circunstanciada y fundada si el proyecto tiene o no tiene Relevante Efecto. Afirmar lo contrario implicaría aceptar que el gobierno de la ciudad pueda burlar al artículo 30 de la constitución de la ciudad cuando le resulta cómodo o que dicho artículo se aplica a todos menos al gobierno. Nada de eso es compatible con nuestro régimen republicano de gobierno (Art. 1 C.N.).
Además la calificación estatal sobre la existencia o inexistencia de Efecto Relevante debe hacerse en forma fundada contemplando cada una de las pautas previstas en el artículo 12 de la ley 123. Ello no ocurrió en autos. Los cinco renglones que se ocupan de la cuestión obrantes a fojas 93 del principal no resultan fundamento suficiente. Es más revelan la falta de fundamento y la nulidad manifiesta del acto y la procedencia de la cautelar apelada.
En síntesis la administración, tal como lo advirtió el A Quo no consideró los parámetros dispuestos en el artículo 12 por lo que el acto que consideró al proyecto Sin Relevante Efecto (Fs.93) es nulo y corresponde remover la ilegalidad. Debe impedirse que se siga adelante con un proyecto que alteraría la fisonomía de un barrio entero y ocuparía uno de sus pocos espacios verdes sin hacer el estudio de impacto ambiental y el debate en audiencia pública.
Resulta además de ilegal, absurdo y por lo tanto resultaría inconstitucional por irrazonable y arbitrario tratar la construcción del megaproyecto descrito en autos como si se tratara de una vivienda colectiva más del montón. Interpretar la reglamentación de esta manera (como lo hace la demandada en su memorial y en el trámite administrativo) sería inconstitucional por contradecir las pautas fijadas en el artículo 12 de la ley 123. De la lectura de dicho artículo y del resto del articulado de la ley surge claramente que la construcción de un complejo habitacional como el cuestionado en autos es de Relevante Efecto aún cuando se trate de un conglomerado de viviendas colectivas. La interpretación contraria implicaría tolerar que un decreto modifique una ley o lo que es peor a la constitución de la ciudad. Eso no es posible en nuestro ordenamiento jurídico aún cuando la práctica administrativa no lo reconozca.
4.2 SOBRE LOS PELIGROS DE LA EXISTENCIA O INEXISTENCIA DE LA CAUTELAR
Contrariamente a lo afirmado por la apelante, la cautelar decretada no causa ningún perjuicio ni al estado demandado, ni al interés público, ni a terceros. En cambio la prosecución del trámite licitario de una obra que posiblemente no pueda ejecutarse por ser de relevante efecto ambiental y por lo tanto podría producir (entendemos que produciría) un grave deterioro del medio ambiente, sí causaría un serio daño a terceros (potenciales oferentes entre otros), al interés público que junto a los actores se vería afectado al menoscabarse el derecho a un medio ambiente sano. El perjuicio de la falta de dictado de la cautelar podría incluso imposibilitar la ejecución de un eventual sentencia favorable además de causar un perjuicio de imposible reparación ulterior.
Resulta hasta innecesario aclarar que la actora no se opone a la construcción de viviendas ni desconoce la emergencia habitacional de la ciudad. Nada de eso se dice en este amparo. La actora se opone a la ocupación de un espacio verde determinado en un lugar determinado donde la contaminación y escasez de espacios verdes está muy por encima del resto de la ciudad. Lo hace como vecina del barrio porque entiende que los ocupantes de las nuevas viviendas también tienen derecho a un medio ambiente sano y que el proyecto en cuestión es incompatible con tal derecho constitucional. De construirse las nuevas viviendas sus eventuales ocupantes reproducirían las quejas vertidas en este amparo. No existe conflicto de intereses entre los potenciales adquirentes de las viviendas a construirse y la actora. Es un mandato constitucional evitar que se haga una obra que deteriore el medio ambiente. Bien puede hacersela en otro terreno en resguardo de todos los habitantes de la ciudad incluídos los que habiten las nuevas viviendas. No caeremos en el falso debate al que nos quiere empujar la demandada como si nos opusiéramos a la construcción de viviendas o como si desconociéramos el derecho constitucional de los habitantes de la ciudad a una vivienda digna. No nos detendremos, aunque nadie ignora, la baja calidad del hospedaje que la demandada brinda a los habitantes indigentes. Simplemente nos permitimos recordar que en la Boca hay muchos inmuebles ya construídos para recuperar (incluso propiedad del demandado) algunos abandonados, otros habitados en condiciones infrahumanas, que se podrían transformar en viviendas dignas sin menoscabo del medio ambiente y preservando la fisonomía de un barrio emblemático cuyas particularidades forman parte del patrimonio cultural común de nuestra ciudad. Es la realización de proyectos de esta naturaleza los que la actora quisiera discutir en la audiencia pública que ilegalmente omitió la demandada. No pretende la actora impedir que se construyan viviendas; pretende impedir que se dañe el medio ambiente.
El interés público se vería afectado si se continuara con la licitación suspendida y no si se esperara a la sentencia de autos. O es que tanto miedo tiene el apelante a la sentencia. ¿No vendrá después a invocar el derecho de los terceros, el monto invertido, la seguridad jurídica, las inversiones efectuadas, los gastos realizados para defender la continuidad de una obra que con muy buen criterio fue suspendida por el A Quo? ¿No querrá la administración enfrentar a la justicia con un hecho consumado? ¿No será por ello que pide el levantamiento de la cautelar? ¿No querrá alegar después que la sentencia favorable al amparo es de cumplimiento imposible? ¿Ocurrió esto alguna vez? ¿Volverá a ocurrir en autos?
De V.E. depende.
Cabe recordar que estos autos tramitan por la vía del amparo. Se trata de un procedimiento rapidísimo que tramita por ante la Justicia de esta Ciudad Autónoma donde los amparos no demoran años sino, como mucho, un par de meses.
Resulta prudente mantener la cautelar por el poco tiempo que corresponda hasta que haya sentencia. Cabe recordar que si la sentencia de primera instancia (que debiera dictarse en días) resultara favorable a la demandada el mismo juez levantaría la cautelar. De modo que la cautelar durante el breve lapso que estará en vigencia no causa ningún perjuico ni a la demandada ni menoscaba el interés público que en realidad protege. ¿Porqué no agiliza la demandada en trámite del amparo cómo lo hace con el de la apelación contra la cautelar?
Permítasenos señalar alguna incoherencia de la demandada. Invoca una supuesta urgencia en el levantamiento de la cautelar. Llega a sostener que “…se trata de un asunto de gravedad institucional que no admite demora…” Solicita la habilitación de la feria judicial, habilitación de días y hora inhábiles para la notificación. Apela, funda la apelación, pide la aplicación de las normas sumarísimas del decreto ley N°16986. Y sin embargo no realiza ningún acto tendiente a obtener sentencia y agilizar el proceso principal. En lugar de notificarse espontáneamente del amparo y del proveído de Fs.134 en el que se corre traslado de la presente acción lo ignora. No contesta espontáneamente el amparo del que ya tiene copias (Conf. Fs. 136 del principal) y le pide a V.E. que revoque la cautelar porque razones de urgencia tornan inconveniente esperar a la sentencia.
Nos permitimos recordar que los juicios y las cautelares terminan con las sentencias. Si a la demandada le urgen los tiempos haría muy bien en contestar el amparo en lugar de sentarse a esperar la cédula. Pero no importa, ya le llegará la cédula y contestará el amparo y a los pocos días habrá sentencia y tendrá que buscar otro terreno donde construir que los hay y muchos. La suspensión de la licitación durante el brevísimo tiempo que dura el amparo ningún perjuicio causa a la demandada ni al interés público. Lo sostenido en contrario por la apelante es una verdadera falacia.
4.3 SOBRE LA FALACIA DE LA PÉRDIDA DE FINANCIACIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS
Sostiene falsamente la demandada en su memorial que la cautelar“…demora todo el trámite relativo a la construcción del complejo de viviendas lo que hace peligrar su financiación y en consecuencia la efectiva realización no sólo de esta obra, sino de otras enmarcadas en el Convenio Marco…”
La falsedad surge de los mismos dichos de la demandada y de la documentación por ella misma aportada en autos. Veamos:
En primer lugar cabe destacar que los fondos financiados en el Convenio Marco para la obra en cuestión son alrededor del 50% de los necesarios para la realización de la obra (Ver Memorandum del IVC del 3/12/05 agregado al memorial). La otra mitad se realizan con fondos propios de la demandada es decir que tal financiación no se perdería por la cautelar. Dichos fondos están ahora y estarán en el futuro. El importe porcentual financiado por la nación se reduciría a un 10% del emprendimiento si se considerara el valor del terreno que aporta el Gobierno de la Ciudad. Como se ve la cuestión no tiene la gravedad invocada por la apelante, pero hay más:
La apelante induce a error al tribunal cuando afirma que la medida recurrida afecta la financiación y realización no solo de esta obra “…sino de otras enmarcadas en el Convenio Marco…” y ello es absolutamente inexacto (como se dice cuando uno se esfuerza en no ser ofensivo).
Tal como surge de los artículos Noveno y Décimo del Convenio Marco agregado por la misma demandada los financiamientos se conceden “…en forma individual por proyecto…” celebrándose “…un Convenio Particular por cada Obra” y su marcha, ejecución y eficiencia son controlados en forma separada e individual. A tal punto que el artículo Décimo del Convenio dispone “…que a los efectos de poder verificar los compromisos de inversión en las obras… deberán llevar una contabilidad independiente por cada proyecto y abrir una cuenta bancaria específica…”. Es decir que no peligra el financiamiento ni de esta ni de otras obras por la cautelar.
En cuanto al análisis de la ejecución de los proyectos que supuestamente se realizará el próximo mes de marzo. Cosa que negamos por no contar con la documentación pertinente que acredite dicho plazo (la demandada no agregó la documentación que acredite la fecha a partir de la cual se cuenta dicho plazo es decir “…la que se convenga para el inicio del programa” ) pero que aceptamos como una mera hipótesis no va a implicar ningún menoscabo al financiamiento de la Ciudad. Basta leer el artículo Tercero del Convenio del Programa Federal para advertirlo. En primer lugar dicho artículo no prevé necesariamente una disminución de financiación sino un eventual ajuste de los fondos. Es decir que podría ser tanto aumentados como disminuidos. La experiencia indica que se aumentan tal como surge de la “Acordada” agregada por la demandada. No hace falta ser una luminaria en economía para deducir que considerando la inflación, el superávit fiscal de la Nación y los anuncios efectuados, lo más probable es que el ajuste sea un incremento y no una disminución en la financiación de viviendas. De toda forma el primer ajuste (supuestamente en marzo) no es el único sino el primero de sucesivos ajustes trimestrales (Ver el citado artículo Tercero) con lo que la tramitación del presente amparo y su cautelar no tendrán ninguna incidencia en la financiación de los proyectos de viviendas. No habrá reducción y si la hubiera en algún trimestre por alguna demora podría ser compensada en el trimestre siguiente. Además los ajustes dependen según lo pactado en dicho artículo Tercero del Convenio del Programa Federal de Construcción de una serie de cuestiones ajenas a este amparo y su cautelar como lo son “…las características del déficit habitacional y el nivel de desocupación de la jurisdicción…” y el “cumplimiento de metas en el “Programa Federal de Fortalecimiento y Optimización del Recupero de Cuotas de las Viviendas FO.NA.VI.”
Y por último cabe mencionar que esta cautelar alcanza sólo a la financiación parcial de 1.211 de las cinco mil viviendas alcanzadas por el citado Convenio y $49.240.000 de los $200.000.000 que financia la nación
4.4 SOBRE EL PELIGRO EN LA DEMORA Y LA PROCEDENCIA DE LA CAUTELAR
De lo antedicho surge claramente la necesidad de mantener la suspensión del proceso licitario.
Sobre la verosimilitud del derecho y la irreparabilidad del daño (he de aquí el peligro en la demora) que se pretende evitar con la medida cautelar incoada nos remitimos a lo expresado precedentemente para no aburrir a V.E. con reiteraciones inútiles.
De nada serviría una sentencia favorable si no se suspenden las dañinas maniobras tendientes a concluir con la licitación pública. Es por ello que en tales casos una eventual sentencia favorable resultaría una suerte de reconocimiento póstumo a los derechos aquí reclamados.
También resultaría irreparable el daño producido a la actora y a todos los vecinos a los que se les vulnera su derecho a un ambiente sano. No es la ruptura de sobres lo que preocupa a la actora, como la demandada pretende vanalizar en su memorial, sino que se avance en un proceso manifiestamente ilegítimo que produciría daños irreparables.
Es más si se levantara la cautelar impetrada y finalmente se concediera este amparo, se abrirían los sobres licitarios y se comenzarían a producir perjuicios a quienes intervengan en la licitación. Dichos perjuicios darían origen a acciones resarcitorias contra el estado que terminaríamos pagando nosotros mismos en nuestro carácter de contribuyentes. Debe ahorrárseles a los ciudadanos la pesada carga de pagar los desaguisados de sus representantes. Lo dijimos al iniciar el amparo y lo reiteramos ahora.
La presente cautelar tiene un objeto bien distinto de la acción de fondo. Aquí se pidió la suspensión del trámite licitario hasta tanto se dicte sentencia firme para evitar daños irreparables y que una eventual sentencia favorable resulte de difícil y aún imposible ejecución ulterior. En cambio con la demanda de amparo no se pretende suspender el proceso licitario sino la ejecución de un proyecto que afecta el medio ambiente ya sea con esta licitación, con otra, sin licitación, con ejecución directa por el estado o de la forma que fuera. Son objeto distintos que sólo tienen en común su necesidad para preservar el derecho constitucional y supranacional aquí invocados.
“Va de suyo que el incumplimiento de ambas obligaciones, la de realizar el estudio de impacto ambiental previo y la de llevar a cabo la referida audiencia pública, habilitará la adopción de las medidas judiciales pertinentes: por un lado la de no innovar, para evitar que se avancen obras o instalaciones que puedan producir daños o gastos inconvenientes, pues luego habrá que desandar lo hecho; por otro lado, la omisión de estas obligaciones determinará la nulidad de lo actuado, así como la responsabilidad de todos aquellos que consintieron avanzar en esas condiciones el emprendimiento.”
No queremos vernos obligados a realizar ulteriores acciones de responsabilidad. Solo este amparo podrá evitarlo.
5. REMISIÓN
Como ya se ha dicho la apelación es una reiteración de los planteos efectuados en primera instancia por la apelante en ocasión de contestar la medida para mejor proveer dictada por el A Quo. No es nuestra intención reiterar lo ya dicho ni distraer a V.E. con la lectura de lo que ya ha leído. En virtud de ello, en honor a la brevedad, damos por reproducido en el presente todo lo manifestado en la demanda de amparo.
6. SOLICITAN CONSIDERACIÓN
Solicitamos que V.E. tenga a bien disculpar las imperfecciones gramaticales y de presentación que seguramente adolecerá el presente escrito. Simplemente queremos recordar que se nos corrió el presente traslado por el plazo de un día (la mitad del tiempo solicitado por la contraparte ) para compulsar el casi centenar de folios compuestos por la documentación y el memorial en traslado.
Asimismo queremos hacer presente que no se nos permitió acceder al contenido de la apelación hasta tanto se ordenó y notificó el traslado del memorial cuando a la demandada se le permitió fotocopiar la demanda de amparo antes de que se ordenara su traslado . Ello implicó un trato desigual entre las partes que nos quitó tiempo para la elaboración de la presente contestación. Sin embargo creemos que ello se debió a que el juez de feria adoptó (entendemos de forma errada) un criterio diferente al del juez natural sobre el particular pese a que oportunamente advertimos sobre la cuestión.
En virtud de lo antedicho solicitamos se nos disculpe algunas desprolijidades en la confección de este escrito en las que no hubiéramos incurrido de haber tenido la oportunidad de darle una lectura adicional.
7. PETITORIO
En virtud de todo lo expuesto solicitamos:
1. Se tenga por contestado el memorial en tiempo y forma.
2. Oportunamente se declare desierta la apelación incoada con costas y en su defecto se la rechace con costas.
3. Oportunamente se confirme la cautelar apelada con costas.
SERA JUSTICIA.
