EN EL PLEITO INICIADO POR VECINOS DE LA BOCA CONTRA EL PROYECTO DEL GOBIERNO DE LA CIUDAD EN TERRENOS DE CASA AMARILLA
El litigio promovido por los vecinos intenta impedir la construcción de nueve monoblocks en un área que reclaman para espacio verde. La Cámara desestimó la apelación del Instituto de la Vivienda al fallo de primera instancia que ordenaba suspender la licitación hasta tanto se determine si las obras son de relevane efecto.
Este es el texto completo de la sentencia:
“III REPUBLICA DE LA BOCA CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES”, Expte: EXP 14568/1
///dad de Buenos Aires, 16 de febrero de 2005
y VISTOS: Los autos individualizados en el epígrafe a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 147/61 por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, contra la resolución dictada por el Sr. juez de grado (fs.13 7/41), y
CONSIDERANDO:
1. Que se inició la presente acción de amparo contra el GCBA y contra las disposiciones que los actores calificaron de manifiestamente inconstitucionales, ilegales y arbitrarias al disponer la construcción de viviendas en espacios verdes del predio conocido como “Casa Amarilla”, Barrio de La Boca, considerados irreemplazables y cuya construcción surge de las licitaciones públicas individualizadas con los números 64/04, 65/04 y 72/04.
En la misma presentación, solicitaron como “primera etapa cautelar” la suspensión de la apertura de sobres inaudita parte (fs. 10).
2. Que el Sr. juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenó al Instituto de la Vivienda de la Ciudad de Buenos Aires la suspensión de los actos de apertura de sobres de ofertas correspondientes a las licitaciones Públicas nros. 64/04, 66/04 y 72/04 previstos para el día 29 de diciembre de 2004 a las 11, 13 y 15 horas, respectivamente, hasta tanto existiera resolución definitiva.
Para así decidir, el sentenciante anterior en grado tuvo en cuenta que la categorización administrativa de las obras como de “sin relevante efecto” se encontraba controvertida por los actores, quienes detallaron una serie de circunstancias que justificarían -según su entender- calificar al proyecto como de “relevante efecto” desde el punto de vista ambiental.
Asimismo, recordó lo dispuesto en el art. 12 de la ley 123 donde se establecen los factores que deben considerarse a fin de determinar la categorización administrativa de los programas o emprendimientos. Consideró acreditada la verosimilitud en el derecho, en atención a que no se acompañaron antecedentes que permitieran establecer que efectivamente esos factores habían sido evaluados para decidir que la obra no tenía impacto ambiental y en consecuencia se tomara innecesaria la gestión del certificado de impacto correspondiente. Agregó que lo informado por el Instituto de la Vivienda –que fuera solicitado como medida para mejor proveer-, parte de la premisa de que los edificios de viviendas colectivas -como los de las obras a licitar- no deben ser categorizados como de relevante efecto. Sin embargo, destacó que no obran los antecedentes que permitan establecer si se tomaron en consideraciones los factores mencionados por el art. 12, ley 123. Ponderó, además, el número de viviendas a construir (1211) y el reconocimiento de la propia Administración de que las tierras donde se emplazarían las obras están categorizadas como de “alta densidad” poblacional.
En cuanto al peligro en la demora, consideró que se encontraba configurado ya que en ese momento se encontraba a un día de la fecha de apertura de los sobres. Ello, en atención a que la continuación del proceso licitatorio podría redundar en graves daños a los peticionarios en la medida que podría encontrarse afectado el ejercicio eficaz de los derechos a un ambiente sano y de participar como ciudadanos en una audiencia pública.
Finalmente, consideró que la medida cautelar se presentaba como una forma necesaria para compatibilizar ambos intereses (el público, por un lado, y el colectivo de los actores, por otro) hasta tanto el tribunal pudiera evaluar la procedencia de la demanda interpuesta.
3. Que al apelar la decisión reseñada los representantes del GCBA sostuvieron la inexistencia de verosimilitud en el derecho, por considerar que en la ley 123 que reglamenta la cláusula constitucional, la actividad en cuestión (construcción de edificios) se califica con o sin relevante efecto. A su vez, el art. 13 de la ley enumera programas, actividades, proyectos y/o emprendimientos que se presumen como de Impacto Ambiental con relevante efecto, sin que allí se encuentre mencionada la construcción de edificios. Por el contrario “en el artículo 14, la Ley expresamente califica a la construcción de edificios como una actividad que se presume como de Mediano Impacto Ambiental” (fs. 150).
Agregó que la medida cautelar recurrida evidencia una omisión de toda consideración a las normas vigentes que resultan de aplicación directa en autos. Consideró que por aplicación del art. 14 de la ley no resulta necesaria una investigación para lograr discernir la categorización del emprendimiento. Asimismo, afirmó que del análisis de las normas surge que no corresponde en el caso la realización del procedimiento completo de impacto ambiental ni de la audiencia pública requerida por los amparistas.
Con respecto al peligro en la demora, no lo consideraron configurado en atención a que el proceso 1icitatorio se encuentra en una etapa inicial, lo que obsta al inicio de las obras en el corto plazo y hasta la firma de la contrata no se generan derechos subjetivos a favor de ninguna empresa.
Finalmente, destacó que el otorgamiento de la cautelar significa un grave perjuicio al interés público, por los argumentos que en su presentación se desarrollan, a los que se remite en honor a la brevedad.
4. Que a fs. 271/292 los amparistas contestaron el traslado de la apelación. Solicitaron que se declarara desierto el recurso y en forma subsidiaria plantearon su rechazo.
5. Que a fs. 296/8 intervino la Fiscalía de Cámara y emitió su dictamen propiciando que se hiciera lugar a la apelación deducida y, en consecuencia, se revocara la medida cautelar otorgada.
6. Que en atención a lo expresado por la parte actora en su contestación de agravios, como cuestión previa, cabe destacar que el análisis de si una expresión de agravios importa una crítica concreta y razonada en los términos exigidos por el artículo 236 del CCAyT, debe ser realizado con un criterio amplio, a fin de dar adecuada satisfacción al recurrente y asegurar el derecho constitucional de defensa en juicio. Es uniforme la doctrina y la jurisprudencia al entender que en caso de duda debe estarse por la apertura de la segunda instancia (conf. Código Procesal Civil y Comercial Comentado, t. II, Fassi, Santiago y Yáñez, César. Ed. Astrea 1989). En atención a ello, se procederá a su estudio.
7. Que reseñados de esta forma las constancias relevantes de la causa, corresponde analizar si se verifican los dos extremos de procedencia de las medidas cautelares, es decir, la verosimilitud en el derecho invocado y el peligro en la demora. A tales efectos, cabe recordar que el dictado de las medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud; el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar (conf. esta Sala in re “Romero Roberto, Daniel c/ GCBA si otros procesos incidentales” Exp. 5510/1, 13/12/02).
8. Que a fin de analizar la verosimilitud del derecho de los actores cabe recordar que el art. 30 de la CCABA establece la obligatoriedad de realizar la evaluación de impacto ambiental con carácter previo a todo emprendimiento público o privado susceptible de relevante efecto y “su discusión en audiencia pública”. En forma concordante con esta previsión constitucional, la ley 123, estableció como ámbito de aplicación a “todas las actividades, proyectos, programas o emprendimientos susceptibles de producir un impacto ambiental de relevante efecto, que realicen o proyecten realizar personas físicas o jurídicas, públicas o privadas” (art. 4). A su vez, dentro de las etapas de procedimiento técnico-administrativo de la evaluación de impacto ambiental se incluyó la “audiencia pública de los interesados y potenciales afectados” (art. 9, inc. e).
El art. 13 de la mencionada ley, enuncia una serie de actividades, proyectos, programas y/o emprendimientos que se presumen como de Impacto Ambiental con relevante efecto. Es acertada la afirmación del GCBA en cuanto a que en esta nómina no se encuentra la construcción de edificios, pero no respecto del encuadre que efectúa de esta actividad como de “Mediano Impacto Ambiental”.
En efecto, la ley 452 entre las modificaciones que introdujo a la ley 123, derogó el art. 14 invocado por la demandada. Es así que en la actual redacción de la ley, la clasificación se reduce a dos tipos de actividades, las susceptibles de producir relevante efecto y las que carecen de él. De esta forma se hace coincidir de manera exacta la categorización con las exigencias y la terminología contenidas en la CCABA.
Ahora bien, la enumeración del art. 13 reviste carácter meramente enunciativo, es decir, que las actividades allí mencionadas no son las únicas que pueden requerir la realización de la totalidad del procedimiento, ya que esto también podría ser exigido para los emprendimientos que de conformidad con el art. 12 de la ley resultaran categorizados como de relevante efecto. De la interpretación armónica de los arts. 12 y 13 surge que una actividad que esté expresamente mencionada en este último deberá presumiblemente realizar el procedimiento de estudio de Impacto Ambiental (EIA), pero si no lo está debería realizar con carácter previo su categorización en los términos del art. 12, para saber si debe efectuarlo o no.
Establecido ello, no puede sostenerse como pretende la demandada “que el art. 14 de la ley 123 excluyó la construcción de edificios de la nómina de actividades con relevante efecto”, ya que esto dependerá de la categorización que se realice en forma previa.
Surge de lo informado a fs. 94 que la Dirección General de Política y Evaluación Ambiental de la Secretaría de Producción, Turismo y Desarrollo Sustentable del GCBA (concordante con lo informado a fs. 132/3 por el Presidente del Instituto de la Vivienda de la CABA), realizó el trámite de las obras a ejecutar considerándolas como “Sin Relevante Efecto”, según lo dispuesto en el decreto 1352/02, reglamentario de la ley 123 y por ello no se habría dado cumplimiento -por lo menos no se encuentra acreditado en esta actuaciones- con el procedimiento previo para determinar la categorización.
Es cierto que ninguna construcción puede autorizarse sino en el sitio permitido por el Código de Planeamiento Urbano. Para que la edificación sea aprobada, debe resultar conforme a las normas del Código de Edificación Urbana, de acuerdo a las normas técnicas pertinentes y contemplando todas las normas aplicables. Pero tampoco es menos cierto que actualmente, las modificaciones introducidas por la ley 452 y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 10 a 12, la construcción edilicia deberá ser categorizada por su rubro, localización, riesgo potencial, dimensión, infraestructura de servicios públicos a utilizar y potenciales alteraciones urbanas y ambientales.
Ante este nuevo marco, la categorización como de “Sin Relevante Efecto” para las “Viviendas Colectivas” conforme el Anexo VI, del decreto reglamentario 1352/02, podría resultar, tal vez, razonable para el caso de tratarse de -a modo de ejemplo- un edificio de propiedad horizontal destinado a vivienda multifamiliar, con el debido cumplimiento -tal como se expresara precedentemente- de toda la legislación aplicable, también protectora del medio ambiente. Sin embargo, no parece viable prima facie y sin otra mención que la inclusión en la grilla del decreto reglamentario indicado, considerar que un complejo de varias viviendas de ese tipo se encuadren en ese ítem (9 edificios con un total 1231 viviendas [v. fs. 109] sobre un lote de 32.779,96 m2 de superficie sólo para el destino de viviendas [v. fs. 110] en un terreno original de 120.945,49 metros de superficie [v. fs. 113]). Ello, sin perjuicio de que luego de los estudios pertinentes pueda determinarse que efectivamente se encuadra bajo esa categorización (sin relevante efecto). Máxime, cuando el art. 13 de la ley 123 y modif. incluye algunos supuestos que la autoridad de aplicación, en principio, debería considerar. Sin embargo, según surge de lo informado por el Presidente del Instituto de la Vivienda “el Formulario de Categorización a que alude la Autoridad de Aplicación, se presentará conjuntamente con la solicitud de permiso de obra, cuya gestión se encuentra en cabeza de la Empresa Constructora que resulte adjudicataria de la Correspondiente Licitación Pública, siendo exigible dicha documentación recién en oportunidad en que la Contratista hace presentación ante la Dirección de Fiscalización de Obras y Catastro, de los planos para su registro” (fs. 132vta. y 133). Es decir que, a priori, la categorización no se efectuaría con carácter previo sino que, como afirma el juez de primera instancia, se parte de la premisa que la obra carece de relevante efecto.
Es por estas circunstancias y la ausencia de constancias que permitan tener por acreditado el cumplimiento del procedimiento técnico ambiental previsto en el art. 12 de la ley 123 (modif. por ley 452) que cabe tener por acreditada prima facie la verosimilitud en el derecho invocado por los actores, sin que ello implique pronunciarse respecto de la obligatoriedad de la realización de audiencia pública ni del estudio de impacto ambiental, como acertadamente aclaró el Sr. juez a quo.
9. Que la parte demandada no considera acreditado el peligro en la demora en atención a que el proceso licitatorio se encuentra en su etapa inicial. Sin embargo, no le asiste razón a la apelante ya que el peligro en la demora en esta etapa preliminar estaría configurado en el avance del proceso licitatorio sin el cumplimiento de la normativa vigente que de conformidad con lo expresado en los considerandos precedentes, prima facie, no se encontraría acreditado. Ello, en atención a que previo a la realización de obras de determinada envergadura resulta necesaria la realización de audiencia pública y de estudios de impacto -entre otros recaudos- pero sin embargo, hasta tanto no se determine el efecto (relevante o no) no podría establecerse su exigencia.
A ello cabe agregar, que según el informe de fs. 123/4 ya citado, el formulario de categorización sería presentado, luego del proceso de selección del contratista, por la empresa constructora que resultare adjudicataria. De esta forma, si se permitiera el avance del proceso licitatorio sin efectuar el análisis de los factores indicados en el art. 12, ley 123, para determinar el efecto de las obras y la consecuente necesidad o no de EIA y audiencia pública, los perjuicios de tener que detener en proceso cuando ya existe una empresa adjudicada y las consecuencias que podría tener sobre el proyecto originario el cumplimiento de los restantes recaudos no tenidos en mira hasta ese momento, resultan suficientes para tener por acreditado el peligro en la demora. De lo contrario, los derechos de los aquí actores podrían verse vulnerados ante la imposibilidad de, en caso de que se determine la exigencia de audiencia pública, manifestar allí sus opiniones a fin de defender sus derechos.
Por otra parte, cabe recordar que existe consenso doctrinario y jurisprudencial en que cuanto mayor es la verosimilitud en el derecho, la exigencia del peligro en la demora se atenúa. Y en atención a análisis efectuado con relación a la verosimilitud del derecho invocado, el requisito del peligro en la demora se ubica en un plano inferior haciendo aconsejable que el tribunal se pronuncie a favor del mantenimiento de la medida cautelar otorgada.
10. Que el GCBA alega la falta de contemplación del interés público, ya que considera que la sentencia recurrida no contempla la crisis habitacional y mandato constitucional ni la eventual pérdida de la financiación.
Sin embargo, a contrario de lo expresado por el GCBA no se advierte que de esta suspensión preventiva resultare un grave daño para el interés público (en los términos del art. 189, inc. 1°) y, por el contrario, su no suspensión podría (en principio) acarrear graves perjuicios a los actores (en su mayoría vecinos de la zona) ya que el ejercicio de sus eventuales derechos podrían verse afectados con la continuidad del proceso licitatorio.
A ello cabe agregar que, en atención a la etapa inicial en que se encuentra la licitación y los breves plazos que rigen la acción de amparo, el mantenimiento de la cautelar otorgada no parece arrojar perjuicios a la crisis habitacional ni a la hipotética pérdida de financiación alegadas.
A mayor abundamiento, no resulta ocioso mencionar que las consideraciones que se efectúan en el escrito de expresión de agravios en particular a fs. 157 y ss. resultan ser las cuestiones propias a debatir en un eventual Estudio de Impacto Ambiental y en el ámbito de una Audiencia Pública y no en esta etapa judicial de carácter preliminar.
Por las razones expuestas, y habiendo dictaminado la señora fiscal ante la Cámara el tribunal RESUELVE: confirmar la sentencia apelada.
Regístrese en el libro de “medidas cautelares y amparos”, notifíquese -a la mencionada funcionaria en su despacho- y devuélvase.
El Dr. Esteban Centanaro no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia compensatoria.
Nélida Mabel Daniele Eduardo Ángel Russo
Jueza de Cámara CAyT, Sala II Juez de Cámara CayT, Sala II
