CONSIDERANDO:
Cuestiones preliminares
La magnitud del problema implica que deba abordarse desde todas las perspectivas disponibles, a partir de la comprensión que cualquier eventual conducta punible en el contexto de los denominados “delitos de peligro abstracto” no puede ser contemplada desde una óptica simplista.
La investigación realizada, en la medida que se manifiesta un daño ambiental, debe ponderar que esta clase de lesión no es un daño común, por su difícil, compleja, o ardua comprobación y suele ser el resultado de actividades especializadas, que utilizan técnicas específicas, desconocidas para las víctimas. Al mismo tiempo que alcanza a un número elevado de víctimas, un barrio, una región, puede ser cierto y grave para el ambiente o alguno de sus componentes pero ser considerado despreciable o sin relevancia o significación, o no tenerlo en la actualidad, respecto de las personas individualmente consideradas. Por ello es deber del juez frente a los derechos y garantías de los ciudadanos, sean víctimas o victimarios, disipar las brumas y las oscuridades del caso y expresar su pensamiento y análisis de forma que haya orden y claridad en lo real, que revele las leyes que gobiernan su pensamiento y criterio. Y si el asunto muestra una marcada complejidad fruto de eventos sucesivos que acompañan el crecimiento y progreso de la población, ha de abonarse lo innecesario de someter esta clase de análisis bajo los principios de disyunción, reducción y abstracción o lo que se ha denominado “el paradigma de la simplificación”.
Así el abordaje del fenómeno reconoce muchas perspectivas inclusivas dado que la agresión al medio ambiente es un producto de un conjunto de factores y, de todos estos el derecho penal es su último invitado. No obstante, puesto a juzgar sobre el caso, corresponde aplicar las normas que lo rigen de acuerdo a lo que se ha entendido por probado y lo que debe ser resuelto.
Lo que se tiene por probado
En esta causa está probado que:
a. Hay presencia de PCBs en la tierra (suelo y el agua).
b. Los transformadores de la empresa EDENOR SA contenían y contienen PCBs en distintas concentraciones.
c. El mantenimiento de dichos transformadores no fue el adecuado puesto que existieron averías que permitieron el derrame de su líquido refrigerante (que es el que contiene PCBs) y hasta el incendio de dichos transformadores.
d. El derrame del contenido líquido de dichos transformadores se desparramó sobre el suelo y percoló a la napa de agua.
e. El incendio de transformadores con contenido de PCBs, por combustión de este elemento químico, libera “dibenzoparadioxinas”, que potencian el carácter cancerígeno de los PCBs.
f. Hubo y siguen existiendo transformadores que contienen PCBs como sustancia refrigerante, en el ámbito territorial al cual se circunscribió esta investigación.
g. Lo antes expuesto fue negado por la autoridad de control (Ente Nacional Regulador de la Energía) y por la empresa (Empresa Distribuidora de Energía Norte SA).
Debe tenerse claro que:
a. Los PCBs son utilizados como sustancia refrigerante en esta clase de industria durante mucho tiempo anterior a la de la presente pesquisa.
b. Está permitido – con limitaciones de acuerdo a cantidades determinadas – el uso de PCBs como integrantes del elemento refrigerante de los transformadores, por un tiempo determinado hasta su total eliminación.
c. Los PCBs integran una lista entre las diez (10) sustancias químicas como contaminantes orgánicos mas persistentes del planeta (fuente: Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD- 1997).
La naturaleza compleja del fenómeno puede ser dividida en dos marcos referenciales, uno el normativo y otro el científico semántico. De lo anterior con el análisis de la prueba y la doctrina judicial podrá comprenderse la resolución que se adoptará.
I. El marco normativo
La perspectiva en la Constitución Nacional
La cuestión ambiental tiene en nuestra máxima norma una clara definición y protección en la redacción del artículo 41: el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano. Está equilibrado constitucionalmente este derecho para que tal desarrollo sea sustentable. La tensión entre progreso y salud pública está resuelta y no existe forma de obviar que determinadas conductas – como la tolerancia al PCB fuera de su envase industrial – son claramente inconstitucionales.
Sin necesidad de ahondar demasiado, la protección ambiental genérica no emerge simplemente de la norma del artículo 41 sino también del círculo protectivo de derechos y garantías de los habitantes, en particular de la cláusula de reserva del artículo 19, explícita “obligación genérica de no dañar” (GHERSI) y en su marco referencial amplio – por el ejercicio del poder de policía en sentido amplio (FIORINI) – a través de la reglamentación de tales derechos y garantías (arts. 14; 19, 28, 31, 41 y 75) plasmado desde los Código Penal y Civil y en las leyes especiales 24.051; 25.612, 25.670, 25.675 y 25.688.
La perspectiva en el Código Penal
La cuestión está contemplada en los denominados “Delitos contra la salud pública” (capítulo IV, del Título VII). Desde acá se observa que se reprime “envenenar” o “adulterar”, ello debe ser de un modo “peligroso para la salud” y se dirige respecto a aguas potables (en lo que vale al caso), destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas. El hecho punible reconoce tanto la figura dolosa como la culposa (arts. 200 y 203). La ubicación de la norma en el plan del Código, también aduna lo que se viene diciendo, pues está inserta dentro de los delitos contra la salud pública, bien jurídico éste, que está protegido por figuras de peligro y resultado preterintencional. Por lo que se concluye que se trata de un delito de peligro. En tales condiciones tratándose de un delito de peligro, basta acreditar la acción y su idoneidad o aptitud a la luz del bien jurídico protegido.
La perspectiva en la Ley 24.051
La cuestión está contemplada en el “Régimen Penal” de dicha norma (arts. 55, 56 y 57) remitiendo por una parte al artículo 200 del Código Penal pero particularizando – enfocado a los residuos peligroso de los cuales los PCBs forman parte (Anexo Iº, Y10) – respecto al tipo culposo (art. 56) un aumento de la escala penal e introduciendo la responsabilidad de la persona jurídica y sus integrantes (art. 57).
La perspectiva en la Ley 25.612
Sucedánea de la norma anterior la modifica y amplía, excepto en la responsabilidad penal por la observación de los artículos 51 a 54 (Decreto 1343/2002). Al establecerse a través de esta norma presupuestos mínimos de protección ambiental (art. 41 CN), debemos enfocarnos en su objetivo primario, ejercicio lógico que servirá para analizar la obligación del prestador del servicio (aparejada a la del ente de control) respecto al comportamiento debido frente al derrame o inflamación del PCB.
Así, en esta norma, la utilización de un residuo industrial peligroso tiene como protagonista a un sujeto de derecho a quien se le impone el tratamiento del elemento indeseable (ej. arts. 9 a 16 ). Sin adelantarse al hecho que el PCB debe ser erradicado, hasta acá está claro que dicha sustancia dentro de su recipiente no constituye por sí misma un residuo aunque sea un material peligroso. Fuera del mismo debe ser dispuesto como lo que es y, por ende, ser tratado como un residuo peligroso y, si así no lo fuera, genera responsabilidad civil (arts. 40 a 43), administrativa (arts. 44 a 50) y penal (arts. 55, 56 y 57 Ley 24.051).
La perspectiva en la Ley 25.670
En este punto de nuestra legislación quedó definitivamente fijado el criterio de extremada peligrosidad del PCB en su relación al medio ambiente, los artefactos que los contienen (la norma menciona en particular a los transformadores), la pauta interpretativa y la carga de la prueba (art. 3º), los sujetos abarcados y su erradicación definitiva (art. 14). A los fines de esta causa las reglas fijadas por el legislador son clarísimas en cuanto a la presunción del daño y del carácter de residuo peligroso de la sustancia en cuestión a los fines legales (arts. 19 y 20).
La perspectiva en la Ley 25.675
Complementa el avance reglamentario de los presupuestos mínimos de gestión del medio ambiente estipulados en el artículo 41 de la Constitución Nacional. Está claro que ello es orientado al desarrollo sustentable, el equilibrio entre el biosistema y el avance humano. Lo que suma la norma en análisis es su carácter imperativo para la interpretación y aplicación de la legislación específica (art. 3º). Por su parte, debe prestarse atención al principio precautorio en particular (art. 4º) que, dentro del proceso penal y como herramienta para evitar la continuidad del delito o su secuela (arts. 120 y 193 CPPN), resulta útil. Lo mismo ocurre al analizar la imposible ajenidad del ente regulador a partir del principio de subsidiariedad. La caja de herramientas jurídicas y en particular judiciales está presente en sus artículos 27 a 33.
La perspectiva en la Ley 25.688
La norma que regula el régimen de gestión ambiental de aguas complementa el cuadro de circunstancias legales para ponderar dentro del contexto de las conductas analizadas si se ha afectado la preservación del recurso (art. 1º) y si fuera el caso la necesidad de una particular acción positiva de protección (art. 8º).
II. El aspecto científico y el semántico y lo que la doctrina tiene analizado sobre este aspecto.
El daño ambiental en general, está representado por la contaminación ambiental, que se define como todo cambio perjudicial en las características físicas, químicas o biológicas del aire, tierra o agua que puede afectar nocivamente la vida humana o las materias primas (para ampliar BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: La diversidad del impacto ambiental y los daños ecológicos subsecuentes, pág. 105, J.A, 80º Aniversario, 1998). Introducir al medio cualquier índole de factores que anulen o disminuyan la función biótica (CAFFERATTA, Néstor A. “El aporte del derecho penal a la protección ambiental” en J.A 1993-I-228; GARRIDO CORDOBERA, Lidia: “Los daños colectivos y la reparación”, pág. 164, 1993, Editorial Universidad).
En términos jurídicos, desde nuestro punto de vista, la afectación del medio ambiente supone dos aspectos: el primero es que la acción debe tener como consecuencia una alteración del principio organizativo, esto es alterar el conjunto. De tal manera se excluyen aquellas modificaciones al ambiente, que no tienen tal efecto sustantivo. Este criterio sirve para delimitar aquellos casos en que la actividad productiva, transformando el medio ambiente, no resulta lesiva. De tal manera, la acción lesiva comporta “una desorganización” de las leyes de la naturaleza. El segundo aspecto es que esa modificación sustancial del principio organizativo repercute en aquellos presupuestos del desarrollo de la vida. El medio ambiente se relaciona entonces con la vida, en sentido amplio, comprendiendo los bienes naturales y culturales indispensables para su subsistencia” (LORENZETTI, Ricardo Luis, “Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente”, LL, 1998-A-1026).
A su vez la doctrina ha sostenido por ejemplo que “para ser relevante el daño ecológico ha de tener una cierta gravedad. Si el daño es insignificante o tolerable de acuerdo con las condiciones del lugar, no surgirá la responsabilidad, y por lo tanto, no estaremos en rigor ante un daño ecológico resarcible; esto es razonable en línea con la teoría de la normal tolerancia que, en el marco de las relaciones de vecindad, opera como límite de la responsabilidad por inmisiones. La tolerabilidad excluye la ilicitud y no surge, por tanto, la responsabilidad por daño ecológico (así como tampoco la responsabilidad estatal por daño ambiental). En conclusión debemos decir que el daño colectivo ambiental o ecológico ocurre cuando el ambiente aparece degradado más allá de lo tolerable, producto de la acción u omisión de uno o más sujetos.
El problema será determinar el grado a partir del cual el daño adquirirá ese carácter de anormalidad que le permite someterse al instituto de la responsabilidad (GOMIS CATALÁ, Lucía, op. cit., pág. 76). El dilema es el siguiente ¿hasta qué limite el hombre deja de usar racionalmente el ambiente para comenzar a dañarlo? (BESALÚ PARKINSON, Aurora: “El daño socialmente tolerable y el medio ambiente. Implicaciones básicas de la teoría del riesgo permitido”, pág. 35, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, año 1, Nº2, marzo- abril de 1999).
Se ha dicho que la teoría del riesgo permitido explica que la asunción de ciertos riesgos, la producción de daños a objetos dignos de tutela jurídica, resultan frecuentemente de las exigencias sociales propias de un momento histórico dado. Estos peligros o lesiones aportan, entonces, como contrapartida beneficios que excluyen el disvalor de las consecuencias, aunque esta comparación debe ser realizada abstractamente, pues en los casos particulares parecería que el detrimento es de entidad superior (MALAMUD COTI, Jaime, “El riesgo permitido en el derecho penal”, en “Doctrina Penal”, año Nº 1, Nº 3, junio- septiembre de 1978, pág. 737, Buenos Aires; CAFFERATTA, Néstor Alfredo, “La teoría del riesgo permitido y la tutela ambiental”, LL, Suplemento de Derecho Ambiental, Año 3 Nº 1, FARN, 14/5/1996 ).
Para que la protección del medio ambiente no sea fórmula meramente declarativa, la Constitución Nacional se anticipa y constitucionaliza esta nueva categoría de daños. Así, “El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer según lo establezca la ley” (artículo 41, Constitución Nacional). “Toda persona física o jurídica cuya acción u omisión pueda degradar el ambiente está obligada a tomar todas las precauciones para evitarlo” (artículo 28 Constitución Prov. Bs. As.).
Uno de los modernos retos consiste en identificar y contrastar el daño socialmente tolerable y el intolerable, esto es, la medida del riesgo permitido. La indagación se centra en la siguiente cuestión: ¿debe repararse todo daño o ello es ineficiente además de disvalioso?. Este interrogante se vincula con otro, no menos importante ¿Quién se hace cargo del costo ambiental?: En particular, la problemática del medio ambiente guarda relación con la Economía el Derecho, pudiendo decirse que el daño ambiental plantea el dilema fundamental de quién asume su costo (BESALÚ PARKINSON, op. cit., pág. 35). El Estado. El consumidor, usuario, administrado, el vecino, el habitante. El afectado. La industria. El productor. Una de las clases sociales, en general las más pobres. Las generaciones presentes o actuales. Las generaciones futuras o venideras. Nuestros hijos (HIGHTON, Elena: cap. XXVIII, “Reparación y prevención del daño al medio ambiente. ¿Conviene dañar? ¿Hay derecho a dañar?”, en obra colectiva Derecho de Daños, pág. 819, Ed. La Rocca, 2da parte, Buenos Aires, 1993).
Llegado este punto y dado el marco normativo referencia expuesto, este caso se subsume dentro de los artículos 55, 56 y 57 de la Ley 24.051.
Desde la perspectiva semántica que nos permite delimitar el alcance de la conducta prohibida el análisis pasa en primer lugar por los tres verbos del artículo 55: envenenar; adulterar y contaminar. En mérito al principio rector del artículo 3º del Código Procesal Penal de la Nación y todo lo ya explicado antes, es que se ceñirá el análisis a la figura de contaminación.
En términos legales se define contaminación como la alteración reversible o irreversible de los ecosistemas o de algunos de sus componentes producidas por la presencia -en concentraciones superiores al umbral mínimo – o la actividad de sustancias o energías extrañas a un medio determinado (anexo 1, Ley 11.723 del Medio Ambiente Glosario, de la Provincia de Buenos Aires). Asimismo como la incorporación a los cuerpos receptores de sustancias sólidas, líquidas o gaseosas o mezcla de ellas, que alteren desfavorablemente, las condiciones naturales del mismo y/o que puedan afectar la sanidad, la higiene o el bienestar público (decreto 2009/60, reglamentario de la Ley 5965, de Protección a la Fuentes de Provisión y a los Cursos de Agua, Atmósfera, de la Provincia de Buenos Aires).
Además por contaminación del agua se entiende la acción y el efecto de introducir materias en cualquier estado físico o formas de energía, de modo directo, que puedan degradar, física, química o biológicamente al recurso hídrico o al medio ambiente ligado al mismo. Son contaminaciones indirectas, las que pueden provocar un perjuicio diferido en el tiempo, como las provenientes de actividades domésticas, disposición de basura, agroquímicos, residuos y vertidos industriales, mineros, o de cualquier otro tipo inclusive aéreos (Ley 12.257, Código de Aguas de la Provincia de Buenos Aires). En tanto que contaminación del aire es la presencia en la atmósfera exterior de uno o más contaminantes o sus combinaciones en concentración y con tal duración y frecuencia de ocurrencia que puedan afectar la vida humana, de animales, de plantas, o la propiedad, que interfiera el goce de la vida, la propiedad o el ejercicio de actividades (decreto 3395, efluentes gaseosos, reglamentaria ley 5965 Provincia de Buenos Aires).
III. La doctrina judicial
La Cámara Federal de San Martín explica en sus precedentes cuando aborda el concepto del término “contaminare” que se ha entendido que se reprime a quien contaminare, sin especificar cantidades ni calidades de tal proceder y que del cotejo de las pautas científicas a partir de las pruebas del caso cabe analizar si tal contaminación es tolerante para la vida en relación. En esto consiste desentrañar el exceso en el riesgo permitido que en cada caso es propia del juzgador, y para ello la misma norma le brinda un elemento insoslayable: la determinación del peligro para la salud de las personas.
En el marco interpretativo ya explicado, si se agrega lo sostenido por el tribunal superior, las conclusiones son claras.
Tuvo dicho, por ejemplo, que “cuando se trata de infracciones a la ley 24051 ha de tenerse presente que la utilidad de la experticia dependerá de la correcta extracción de las muestras debiéndose tener presente que cualquiera sea el resultado pericial, pero con mayor razón si éste es incriminante, ha de ser consecuencia atribuible indubitablemente al accionar de alguien determinado, sea que se trate de una persona física o de un ente societario. La prueba pericial adquiere un valor excluyente en la temática relativa a la responsabilidad por polución ambiental. Cuando se investiga la contaminación por sustancias peligrosas, el resultado del análisis pericial debe estar asociado a un indubitable relación causal que fundamente con solidez la atribución de responsabilidades” (Fallos de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, Sala II, “M.C”, 31/5/93, en J.A, 1994-I-573; asimismo “S., C. y otros”, 4/6/1993, en J.A, 1994-I-578).
Aquí entonces resulta conveniente mencionar la pericial mediante la cual se detectó la existencia de PCB en napas subterráneas de distinta profundidad, llegándose incluso a encontrar este contaminante en aguas que corren a unos sesenta metros de profundidad. Lo hasta aquí dicho se ve corroborado con el hallazgo del contaminante en aguas ubicadas a veinticuatro (24) metros de profundidad, siendo este el caso de la vivienda de la señora Liliana Sánchez (Necochea 1258 de Del Viso), donde se detectó PCB en agua. Aquí se indicó la presencia de aroclor 1232. Esto es importante si se advierte que en las muestras de suelo recogidas bajo un transformador que se ubicaba en proximidades de ese domicilio también se detectó este tipo de aroclor, siendo asimismo que el equipo en cuestión también utilizaba ese tipo de sustancia (aroclor 1232). Tan persistente es esta sustancia que, como ya se adelantó, también se detectó su presencia en napas que corren a mayor profundidad.
No hace falta reiterar que de la lectura de la descripción de los diferentes elementos de prueba – como el reseñado – que a lo largo de la instrucción se incorporaron, permiten afirmar la afectación peligrosa del medio ambiente, es decir la contaminación ambiental con PCB en el barrio Villa del Carmen, de Del Viso y su vecina localidad de Manuel Alberti, ambas del partido de Pilar, Provincia de Buenos Aires. Se detectó la existencia de PCB en la tierra y en el agua. La contaminación de la tierra con la mencionada sustancia peligrosa hallada al pie de los trasformadores de electricidad que la compañía EDENOR utiliza para la distribución del servicio de energía eléctrica. A poco de analizar la prueba incorporada, no cabe otra posibilidad que la de atribuir la existencia de esa sustancia al derrame indebido e incontrolado que se registró de los equipos eléctricos que nos ocupa. Ello es así ya que si transformador de electricidad contiene PCB, si ese equipo presenta averías o defectos de mantenimiento que conllevan que esa sustancia se libere al medio ambiente y si luego se analiza la tierra que se halla debajo ese equipo y arroja resultado positivo en cuanto a la existencia del contaminante (de la misma característica y tipología que el que contenía el transformador); no queda otra conclusión que decir que el material peligroso se liberó del equipo que lo contenía. Difícilmente se podría pensar que el PCB hallado en la base de un transformador que utiliza esta sustancia, llego a ese lugar por factores ajenos al equipo. Sabido es que este tipo de contaminante posee la particularidad de resistir sin alteraciones el paso del tiempo, es decir que es un material que _simismo_ente no se degrada. _simismo su persistencia implica que se filtre a través de las capas de tierra, llegando de esta forma a las napas subterráneas. La pesquisa encarada en cuanto a determinar la existencia de PCB en el agua de consumo, dio en algunos casos resultados positivos.
Aquello que la jurisprudencia tiene dicho y sirve para comprender la resolución del caso.
Que los delitos previstos por la Ley 24.051 integran la categoría de los delitos de peligro abstracto, bastando para su consumación el acto de arrojar residuos de tal naturaleza, sin necesidad de acreditar puntualmente el efectivo poder contaminante que posee cada uno de ellos y se requiere al menos posibilidades de envenenar, adulterar o contaminar de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general (C.C.C. Fed. Sala I Vigliani-Riva Aramayo, 27-08-1998 “CLAUSEN, Erico Jorge s/procesamiento” Causa 29.732 Reg. nro. 702 J. 10 – S 19) (Se citó Sala II. registros 14.143 del 25-04-1997 y 14.558 del 28-08-1997 y Sala I “Folia, J. O”. reg. nro.. 1008 del 20-11-1997) (Residuos enumerados en el anexo I como categoría Y1 e Y3 ley 24051). “Para que se configure la figura prevista y reprimida por los arts. 55 y subsiguientes de la ley 24.051, se requiere que la sustancia en cuestión tengan al menos la posibilidad de envenenar, adulterar o contaminar de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general…” Esa circunstancia puede ocurrir cuando fallando los mecanismos de control de un laboratorio dichos residuos son depositados en la vía pública, momentáneamente, a la espera de una revisión final (C.C.C. Fed. Sala II – Cattani – Luraschi – Irurzun, 8.3.2001 – “PORTA, Raúl” Causa 17.171 – Reg. 18.459 – J. 11 – S. 22. NOTA I: El entrecomillado pertenece a la sita que efectúa el tribunal respecto del precedente “CHARRY, J. O.” del 18.8.97; NOTA II: Se transcriben los fundamentos de la sentencia anotada – elDial – AJB73).
Enfocados en que la conducta punible del caso consistió en “contaminar”, encontramos que el tribunal de alzada de este juzgado ha sostenido (Cámara Federal de San Martín, Sala Iº, in re: “W., J y otro”, J.A, 1993-III-10, 16/10/92) al analizar el artículo 55 mentado, que la norma reprime a quien “contaminare”, sin especificar cantidades ni calidades de tal proceder. Por imperativo del propio verbo de la figura, no cabe otra alternativa que desentrañar su significado recurriendo a otros elementos, pues prácticamente toda actividad humana produce contaminación, muchas de ellas de un modo peligroso para la salud y solamente en virtud de pautas signadas científicamente será posible advertir los niveles que excedan una normal tolerancia para la vida en relación. Asimismo dijo que: “Esta tarea consiste en desentrañar el exceso en el riesgo permitido que en cada caso es propia del juzgador, y para ello la misma le brinda un elemento insoslayable: la determinación del peligro para la salud de las personas. Para establecer dicho aspecto, la reglamentación administrativa sólo aportará una de las pautas de evaluación, ya que será el trabajo del experto en las ciencias involucradas el que brinde adecuada ilustración. En todo caso, el cumplimiento de los niveles que exigen las disposiciones de índole administrativa, tendrá incidencia en el campo de la culpabilidad, pero de ningún modo podrá operar per se como causal de atipicidad o de justificación”. El mismo Tribunal de Alzada, resolvió que “No cualquier peligro determinará la penalización de la conducta, sino que debe tratarse de una peligro grave y de tal magnitud que razonablemente autorice la adecuación al tipo penal, cuyas graves sanciones advierte ab initio sobre un supuesto que excede la mera inobservancia de los parámetros establecidos por vía reglamentaria – hipótesis que posee su propio régimen sancionatorio administrativo y que en definitiva, debe ser evaluado por el juzgador sobre la base de los datos indubitable que le proporcionan las ciencias auxiliares en relación al caso concreto” (Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, Sala Iº, in re: “A”, 17/9/93, en J.A, 1993-II-470).
Lo anterior nos conduce a otro hecho objetivo que es la colisión entre el parámetro permitido de PCBs y la peligrosidad del mismo. El PCB no es una sustancia que se encuentre en la naturaleza. Es un producto del hombre y como tal su presencia en el medio ambiente es fruto de la intervención humana. Ahora si tal sustancia tiene la peligrosidad que la Ley 25.670 declara, es irrefutable que su presencia en el suelo y el agua es peligroso para la salud de los habitantes. Este hecho en tal estado de la causa ya no admite prueba en contrario, muy a pesar de los límites de las resoluciones reglamentarias sobre la utilización del PCB que en ningún modo pueden autorizar su presencia fuera de sus recipientes ya que en tal estado no hay límite permitido si está en juego la salud de la población.
Lo expuesto emerge de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando en “Podestá, Santiago y otros c/ Provincia de Buenos Aires s/ indemnización de daños y perjuicios” (14/05/1887) afirmaba que “ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria. Considerando que las autorizaciones en virtud de las cuales se forman los establecimientos de industria, no tienen ni el carácter de una ley que ligue al poder administrativo, ni el carácter de un contrato civil que obligue al Estado para con los industriales, se sigue que estos no pueden oponer al Estado estas autorizaciones como un título que les da el derecho de mantener sus establecimientos a despecho de los peligros y de los inconvenientes que pueden presentar, o el derecho de ser indemnizados cuando la autoridad administrativa, para poner fin a estos peligros, los manda cesar o modificar las condiciones de su explotación.”
En este sentido, en una interpretación favor rei, se ha expresado la Cámara Federal de este circuito cuando sostuvo que en materia de contaminación ambiental la aplicación de los tipos penales no deviene de una mera referencia a exceso en los parámetros autorizados por la ley, de modo que sobrepasados esos límites corresponda sin más encuadrar penalmente la conducta responsable del vertido, ya que si un residuo no está enumerado en los anexos o no se ha podido demostrar que sea peligroso en los términos del artículo 2 de la ley 24051, no podrá constituir elemento del tipo del artículo 55 de dicha ley (Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, Sala II, 24/10/1995, “W. C. y otros”, en J.A, 1995-I-1002). Justamente estos extremos son los que se han desvirtuado en el caso que se está juzgando puesto que está probado que el residuo es peligroso, su grado de nocividad es extremo y los únicos elementos que lo contienen son de la empresa investigada.
Así es que tiene dicho nuestro tribunal de alzada que – conforme la prueba que se da en este caso – “De acuerdo con lo manifestado en cuanto la toma de recaudos y a las constancias que luego se aportaran al legajo, relativas al tratamiento y disposición final de los residuos sólidos y al cumplimiento de las disposiciones administrativas pertinentes, no es dable afirmar que el nombrado hubiese obrado con la intención de producir el resultado dañoso, como tampoco que se representara la posibilidad de la acción típica e igualmente consintiera su resultado, sino que ha sido negligente o que no observó los deberes a su cargo, estando en condiciones de hacerlo, por lo debe imputarse a esta actitud los resultados típicos acreditados hasta ahora. Siendo ello así, cabe calificar los hechos atribuidos al encartado de conformidad con el precepto del art. 56 del mismo cuerpo legal, que recepta la forma de punibilidad culposa. Debe señalarse que no resulta necesaria como prueba para determinar la materialidad del delito, la efectiva constatación de daños en la salud de persona concretas, pues alcanza para encuadrar en el tipo exigido por la figura imputada el peligro grave y concreto al que han sido expuestos los vecinos de la zona” (CFSM, Fossati- Barral, Causa Nº 6378: “Anilinas Americanas Versanil s/ inf. Ley 24051”, Sala Iº, sec. Penal 1- Reg. Nº 5450 (int)- Rta. 23/10/01 – Juzgado Federal 2 S Martín
Ficha nº 234.01).
IV. La delimitación de la conducta punible en la causa 2512
La presencia de PCB en suelo y agua es reprochable a la negligencia de la empresa (EDENOR) y a la del ente de control del servicio de electricidad (ENRE), por no adoptar las medidas previsibles y razonables para evitar el derrame de la sustancia tóxica. Esta negligencia se demuestra en la falta de mantenimiento, control y prevención de las contingencias probables que luego ocurrieron y han producido la contaminación aludida, acompañada por una pasiva actitud del Ente Nacional Regulador de la Energía en cuanto a controlar el cumplimiento de las condiciones del servicio (arts. 56 incisos: a; k, l, n, o, s y 75 Ley 24.065) , cuestiones que encuadran en lo tipificado en los artículos 56 y 57 de la Ley 24.051, como derrame de residuos peligrosos, al generar un concreto y efectivo compromiso de la tierra (agua y suelo), de un modo riesgoso para la salud de las personas.
Por su parte es menester reafirmar que siguen produciéndose derrames y otros inconvenientes con los equipos de EDENOR en el ámbito geográfico de esta investigación como da cuenta el expediente 4172 bis del registro de la Secretaría Civil 1ª de este juzgado (EDENOR SA c/ Municipalidad de Pilar s/ acción declarativa – medida cautelar, ya resuelto en este juzgado)
Esta conclusión – siguiendo la doctrina del superior – se desgrana por la sencilla comprobación que consiste en suprimir lo ocurrido con los transformadores que contienen PCBs y observar que no existe ninguna otra razón para que éste se halle como se halló en la tierra de las localidades donde se investigó.
Respecto a la tesis que presenta el agravamiento por lesión, enfermedad o muerte de persona alguna conforme el artículo 56 último párrafo de la Ley 24.051, si bien existe tal probabilidad, no ha quedado demostrado con los alcances y requisitos que exige nuestro derecho penal (no obstante el avance de la causa) una relación directa entre esta contaminación y la enfermedad y/o muerte de los habitantes de la zona afectada a pesar que estadísticamente se encuentran correspondencias directas entre la presencia del contaminante, los transformadores y los padecimientos en la salud conforme los casos analizados en la causa. Esto no descarta en modo alguno la peligrosidad harto demostrada que la presencia de los PCBs implican pero no alcanza a los fines de imputar el delito en su variante agravada.
Es claro que esta parte del problema obedece a una confluencia de causas o concausas, situación que debe interpretarse restrictivamente utilizando criterios de probabilidad y experiencia que posibiliten afirmar que de tal acción puede derivar tal resultado, cuestión que se difiere para una investigación específica en la medida que no se ha probado con el grado de certeza que se exige la relación directa entre las enfermedades y/o muertes del caso con la presencia del PCB aunque esto se intuya. Todo ello conduce a la necesidad de demostración de la aptitud en cada caso y en cada vertido, para producir los efectos que exige el tipo penal, pues aún en los delitos de peligro se debe acreditar la acción y su idoneidad a la luz del bien jurídico protegido.
En cuanto a la autoría, se analizará por separado para cada sujeto imputado y de acuerdo al tipo de organización que se analiza, básicamente ponderando en la estructura quién es el agente que tiene la obligación de actuar en determinado sentido (la llamada posición de garante), el que mediante una omisión permite que el resultado material se produzca, de la cual deriva el deber de evitar ese resultado. Está claro que presente una sustancia como los PCBs se deriva un deber de control sobre las cosas peligrosas, y en caso de delegación, un deber de cuidado en la elección de su personal según su capacidad y un deber de supervisión general. También se funda un deber del director del negocio de evitar la comisión de delitos por sus dependientes, bien bajo el criterio de posición de autoridad y poder de dar órdenes, bajo el concepto de dominio de una fuente de peligro necesitada de aseguramiento (relación de dominio sobre la causa del resultado), o bien por una relación de confianza. Es claro que pesan sobre el garante deberes especiales de protección de bienes, y de vigilancia en relación a fuentes de peligro. El deber del empresario o director de evitar que sus dependientes cometan delitos en el ejercicio de la función suele vincularse con el hecho de que su actividad sólo está admitida bajo presupuesto de que adoptará medidas apropiadas y efectivas para controlar la peligrosidad de su explotación.
Ahora bien, limitaciones que derivan del principio de legalidad, permiten fundar la responsabilidad del director sólo en aquellos casos en que existe una relación de dominio sobre la causa del resultado.
Si en una empresa el dominio material de las cosas se da escalonadamente, cada cotitular de la custodia será responsable según la parte de dominio que mantenga sobre ella. Sin embargo debe tenerse en cuenta que mientras el que conserva el dominio de la cosa tiene que ejecutar las actividades materiales relativas a su competencia para controlarla como fuente de peligro, los superiores jerárquicos, co-titulares de la custodia, están obligados a la coordinación y al control. La delegación material de la custodia no puede resultar en una renuncia al deber de controlar al delegado en su uso.
En el plano subjetivo, si bien la norma mencionada -art. 55- admite el dolo eventual, de los elementos conectados hasta el presente, no permiten aseverar que se representara la posibilidad de la acción típica e igualmente consintiera su resultado, sino que ha sido negligente o que no observó los deberes a su cargo, estando en condiciones de hacerlo y que puede imputarse a esta actitud los resultados típicos acreditados hasta ahora. Siendo ello así, cabe calificar los hechos atribuidos de conformidad con el precepto del artículo 56 del mismo cuerpo legal, que recepta la forma de punibilidad culposa.
V. Las situaciones procesales
A) LOS GERENTES ZONALES DE EDENOR
DANIEL JOSÉ LELLO y LUCIANO PIRONIO:
1. LELLO: desde agosto de 1999 hasta junio de 2001 ocupó el cargo de Gerente Técnico Área Pilar de la compañía EDENOR SA.
2. Prestó declaración indagatoria a fojas 2183/2187. En ese acto dijo: “… ingresó a SEGBA en 1 de diciembre de 1980. Su función en dicha empresa fue en primer lugar la de desempeñarse en proyecto de centrales, particularmente en la Unidad 7 – Central Costanera-. Luego de ello los siguientes seis años trabajó en la parte de planificación de redes de alta tensión. A partir del mes de marzo de 1992 comienza sus tareas en el ámbito de un área de distribución ( Zona San Martín ). Desde el 1 de septiembre de 1992, ya en EDENOR, paso por distintas Sub Gerencias de áreas operativas. En el mes de agosto de 1999 inicia su función en la Gerencia Técnica Área Pilar, puesto desempeñado hasta junio de 2001. Su actividad como Gerente técnico de Pilar era la de administrar los planes de acción establecidos por la Dirección para la gestión técnica del área, atendiendo a los objetivos y recursos establecidos para el año y con atención al cuidado del medio ambiente. Con lo dicho dice que en aquella época la empresa se conducía con una Dirección General, una Dirección General Adjunta y una Jefatura de la cual dependían las Gerencias de área. La empresa definía un conjunto de planes específicos que eran los que el que habla tenía que llevar adelante. Por ejemplo el plan de inversiones, el plan de mantenimiento preventivo, el plan de gestión ambiental. Explica que para cada año la Dirección General aprobaba distintos planes en los referente a cuestiones operativas. Para resumir lo dicho el declarante tenía la tarea del llevar adelante el cumplimiento de dichos planes. Se le pregunta entonces si la parte operativa de la zona Pilar dependía del declarante. A ello responde que si. Se le pide que a su entender se exprese en relación a los posibles hechos que son objeto de investigación. A lo pregunta responde que a su entender existe un grave confusión en cuanto a los hechos investigados. Como primera medida manifiesta que a su entender un derrame de refrigerante solo puede ocurrir por causas extrañas al equipo, ya sean condiciones climáticas, daños intencionales, accidentes de tránsito, o accidentes de la naturaleza. Es decir que un transformador no puede presentar derrames por mal mantenimiento del mismo. Con derrame se refiere a una pérdida abrupta del contenido del equipo. Como segunda medida dice que pueden existir lo que se da en llamar goteos. Ello menciona una pérdida lenta y mínima, que al igual que los derrames en general llegan al suelo. Este goteo puede ocurrir por una situación propia del equipo. Manifiesta que no existen exámenes predictivos que puedan prevenir que un transformador en determinado momento presente un goteo. Que desconoce los motivos por los cuales no existe este tipo de exámenes. Dice que desconoce que si en el mundo existen este tipo de exámenes. Por último se refiere a lo que se da en llamar la exudación de un equipo. Ello consiste en una especie de condensación de vapores del aceite refrigerante que puedan pasar a través de las juntas y condensarse en la superficie externa, provocando que la humedad adhiera suciedad o polvo a la superficie el equipo. Esto solo se previene con inspecciones visuales. Esta acción no importa que el contendido el equipo llegue al suelo. Esto puede ocurrir porque por las variaciones de temperatura que importen que la vaporización del contenido del equipo impliquen la aparición de dichas manchas. Lo que exuda son las juntas, no llegando a producir goteo. Lo que gotea puede ser la canilla de inspección, por ejemplo. Se le pregunta si durante su gestión como gerente técnico en la zona de Pilar recuerda si han ocurrido derrames, goteos y/o exudaciones de equipos. A ello responde que recuerda que si, que en los once meses de su gestión ocurrieron estos supuestos, los cuales fueron solucionados de conformidad con las normas ambientales. Se le pregunta si existe tanto en derrames, goteos o exudaciones algún tipo de medida preventiva que importe que los mismos no ocurran. A ello dice que la falla se detecta ya con el hecho consumado. Manifiesta que dentro del plan de gestión ambiental esta prevista la manera de actuar y remediar estas supuestos en cada de ocurridos los mismos. El Tribunal le pregunta al declarante si en razón a todo lo expuesto, se debe entender que el plan en correctivo y no preventivo. A ello responde que ello no es así, ya que la empresa tiene previstos sus propios plantes preventivos. No que no es posible es predecir cuando pueden ocurrir este tipo de desperfectos. Aclara que se trata de hechos sorpresivos. En el plan de gestión ambiental esta previsto y normado como actuar ante esos casos, dando lugar a la apertura de una no conformidad que se registra hasta su solución final. Una no conformidad es una acción no satisfactoria para el objetivo del plan de gestión. En este sentido el espíritu de las normas ISO, tanto de medio ambiente como de calidad, es hacer las cosas bien y cada vez mejor, por lo que las no conformidades aportan a este proceso de aprendizaje que importaría que dichos sucesos no vuelvan a ocurrir. Manifiesta que dentro de los controles periódicos para mantener la certificación ISO 14000-1, a inicios de 2001 las inspecciones se intensificaron y concentraron en área Pilar, con resultado satisfactorio ya que el IRAM renovó la certificación ISO 14000-1. Se le pregunta si la actitud tomada por dicho Ente fue en razón a los hechos que son objeto de investigación en esta causa. A ello responde que si. Se le pregunta si a su entender un goteo es suficiente para contaminar el suelo, el agua, la atmósfera y/o el medio ambiente en general. A ello responde que no porque un goteo es paulatino y pausado. Tomado conocimiento de un goteo, como ha pasado, se repara el mismo y se realiza la remediación de la zona afectada retirando la tierra y dando el tratamiento de residuo que le corresponde. A su entender un derrame tampoco es suficiente como para procurar una contaminación. Ello es así ya que un derrame importa el corte del servicio, lo que deriva en aviso inmediato y una consiguiente acción. Se trabaja conforme a los procedimientos de contención y reedición establecidos por la norma, la cual pretende minimizar la posibilidad de impacto ambiental que pueda tener el hecho. Manifiesta que un goteo se detecta básicamente por inspección visual derivada de la permanente supervisión de las instalaciones. Dentro del plan de mantenimiento preventivo están de manera específica la comprobación de documentación técnica e inspección visual de las plataformas (centros de transformación aéreos) y cámaras (centros de transformación a nivel o subterráneos). Dichas inspecciones permiten determinar el estado, visualmente, del transformador en lo que a pérdidas se refiera. Estas inspecciones se realizan una vez cada dos años. Otras acciones previstas en el plan de mantenimiento preventivo importan también necesariamente la inspección visual de transformadores. Por ejemplo al efectuar poda de árboles sobre las líneas de media la supervisión verifica incidentalmente la existencia de pérdidas. Otras inspecciones visuales no especificas se dan en circunstancias de la operación de la red de media por parte de personal de EDENOR. Otro de las formas por las cuales se pueden detectar estos episodios es por el propio aviso de los clientes. En esta misma dirección algunos casos de atención al falta de suministro importa que puedan tener que efectuarse reparaciones en transformadores, lo cual importaría el tomar conocimiento de un goteo del mismo. Por todo lo dicho es muy raro que un goteo pueda ocurrir por mucho tiempo. Desde la implementación del plan de gestión ambiental el personal encargado de las cuestiones técnicas tiene la obligación de reparar y/0 dar aviso respecto de cualquier goteo que puedan advertir en razón a inspecciones realizadas a los equipos. Esta reparación se cumple dando aviso a del área ambiental, quien abre una no conformidad. Manifiesta que durante los once meses de su gestión esta fue la forma de manejarse. Se le pregunta si tenía conocimiento de la existencia de transformadores contaminados con PCB en la zona de Pilar. A ello responde no. Que se enteró de ello a raíz del inicio de las presentes actuaciones y por haber realizado análisis de los aceites contenidos en diferentes equipos. Manifiesta que en la zona de Pilar no existieron transformadores refrigerados con PCB puro. En el plan de gestión ambiental vigente a esa fecha se estaba gestionando el retiro y destrucción final de la existencia remanente de transformadores de PCB de la compañía. Se le pregunta si durante su gestión tomo conocimiento del uso de PCBs en transformadores. A ello responden que no. Que jamás EDENOR utilizó PCB para refrigerar sus equipos. Ante ello se le pregunta si el PCB encontrado en algunos transformadores podía haber quedado de equipos que pertenecían a la empresa SEGBA. A ello responde que sin lugar dudas. Se le pregunta cuales fueron las medidas tomadas desde que se enteró de la existencia de transformadores contaminados con PCB en la zona de Pilar. Ante ello explica que la empresa dispuso un relevamiento general de la totalidad de los transformadores de la misma. Este relevamiento fue arrojando datos concretos respecto de los diferentes equipos. Respecto de la zona de Pilar el declarante manifiesta que cuando terminó su gestión aun no se tenía detenido conocimiento de la totalidad de los equipos que se podía encontrar con algún tipo de contaminación de PCB. Se le pregunta si recuerda algunos de los transformadores que durante su gestión le fueron informados como contaminados con PCB. A ello responde que si. Se le pregunta si dichos equipos fueron instalados por EDENOR o si ya había sido colocados por SEGBA. A ello manifiesta que no lo recuerda. Que para poder contestar ello tendía que ver la fecha de instalación de los equipos. Aclara que un equipo puede haber sido instalado por EDENOR en la zona de Pilar, aclarando que existe la posibilidad que ese equipo, en poder de SEGBA, ya estaba instalado en algún otro zona y se dispusiera su traslado y/o rotación. Se le pregunta si exhibido un listado de transformadores podrá recordar si alguno de ellos fue instalado nuevo por EDENOR S.A. A ello responde que como hace mucho tiempo que no está en la zona, no le resultaría posible. Se le pregunta si llegado el caso de que un transformador nuevo instalado por EDENOR S.A. presente contaminación con PCB, cuales sería los motivos que pudieran explicar dicho supuesto. A la pregunta responde que EDENOR terceriza la reparación de sus equipos. Que para aquella época no se verificaba cual era el contenido del material refrigerante utilizado por los contratistas ya que no había motivos ni razonabilidad como para sospechar de alguna contaminación de los aceites. Aclara que ello es raro porque el PCB es un producto que no se fabrica más y porque resulta muy difícil conseguirlo. Seguidamente se le exhiben las fotografías agregadas a fojas 224 del legajo de Documentación aportada por el Defensor del Pueblo de Pilar. A ello manifiesta que el líquido que se ve a considera que se trataría de aceite mineral. Se le pregunta si durante su gestión recuerda inspecciones realizadas la zona de Pilar por el ENRE. A ello responde que si. Que recuerda que en esas inspecciones el ente encontró todo en buen estado. En este acto el Dr. Arslanian solicita se le pregunte si conoce las disposiciones legales en vigor (Ley 24.051, Decreto 369/91 y la Ley 25.760) respecto de grado de tolerancia y plazos para la subsanación. A ello responde que si las conoce. Para que diga si de acuerdo a la cantidad de perdida por goteo de aceite mineral con contaminación de PCB o sin ella, el tiempo que tomó la detección del fenómeno y su reparación, de acuerdo su experiencia general, es posible que se hubiese producido una contaminación de suelo, agua o atmósfera peligrosa para la salud. A ello responde que niega totalmente que pueda existir contaminación peligrosa para la salud derivada del PCB o cualquier componente utilizado por la empresa EDENOR en sus equipos por la manera de gestionar el cuidado del medio ambiente y el mantenimiento de sus instalaciones y además en el eventual caso de producirse algún goteo tendría un impacto ínfimo a este respecto. Para que diga si los exámenes practicados por el IRAM para verificar si cumplía con la certificación ISO 14000-1, para el año 2001 tuvieron en cuenta los hechos que aquí se investigan. A ello responde que si. En particular se preocuparon de constatar el tratamiento dado a toda denuncia y/o no conformidad relacionada con eventuales pérdidas de aceite, mas otros aspectos específicos del área ambiental para la zona de Pilar. Se le pregunta al declarante para que diga si considera de acuerdo a sus conocimientos técnicos y a las exigencias reglamentarias de EDENOR si cumplió con todas las acciones de control y/o verificación que le eran exigibles respecto del normal funcionamiento de los transformadores. A ello responde que si por lo que rechaza la imputación de impericia, negligencia, inobservancia en el cuidado de los equipos en general y en particular en los transformadores. Se le pregunta si un transformador puede explotar a ello responde que no puede explotar diseminado partículas por el aire. Que cuando se produce un desperfecto específico se puede escuchar un fuerte ruido similar a una detonación. Ese ruido, generalmente, son los fusibles del equipo…”
3. PIRONIO: Fines de febrero de 1999 Sub Gerente de calidad de suministro área Pilar. Luego Sub gerente de mantenimiento preventivo y otras inversiones área Pilar, desde el año 2002.
4. Al prestar declaración en los términos del artículo 294 CPPN, expreso: “… comenzó a trabajar en SEGBA en el año 1981 como personal contratado para ser efectivizado en el año 1984. Trabajó en el área de explotación en obras por contrato y sectores alejados de la zona Morón. Luego de ello y una vez que EDENOR se hiciera cargo del servicio de eléctrico en la zona norte, el declarante fue designado Sub Gerente en explotación. Luego durante los años 1998 a 1999 trabajó como Sub Gerente en el área recuperación de energía y a fin de febrero fue a trabajar a Pilar como Sub Gerente de Calidad de Suministro, hasta el año 2002. En ese año fue designado Sub Gerente de Mantenimiento Preventivo y Otras Inversiones, siempre en el área Pilar, cargo que ocupa a la fecha. En el año 1999 o 2000, cuando era Sub Gerente de Calidad de Suministro, la función que desempeñaba era la de coordinar los lineamientos emanados por la Jefatura de Operaciones, las pautas establecidas por la gerencia Técnica de la Zona, el mantenimiento preventivo de las redes de distribución de la zona, gestionaba las solicitudes y notas del ENRE y de los clientes, actualizaba la documentación técnica y realizaba el seguimiento del plan ambiental de la zona Pilar. Todo ello de acuerdo al contrato de concesión y a fin de obtener la calidad de servicio y producto que eran requeridas de acuerdo a los reglamentos. Desea manifestar que niega terminantemente que el declarante y/o EDENOR contaminaran el suelo, el agua, la atmósfera y/o el medio ambiente en general con PCB o cualquier otras sustancia. También desea agregar que todos los elementos con los cuales EDENOR desarrolla sus trabajos no pueden causar ninguna enfermedad a la población ni tampoco atentar contra su salud. En relación a este ultimo punto aclara que la modalidad en que EDENOR utiliza los elementos no pude atentar contra la salud. EDENOR a partir de que supo de la existencia de transformadores con PCB puro, comenzó un retiro de los mismos. Ese plan se basaba en el retiro y la disposición final de ellos, exportándolos para la eliminación de esa sustancia. Esto finalizó en el año 2000. Es por ello que EDENOR ya en el año 1994 tenía, si bien no le era exigido, un plan de gestión ambiental para retirar dichos transformadores. Con lo dicho surge entonces que EDENOR en el año 2000 ya no tenía ningún transformador con PCB puro. Casi la totalidad de estos transformadores estaban instalados en la Capital Federal. Dos de ellos estaban en la Provincia de Buenos Aires, uno en Morón y en otro en San Martín. Reitera que todos ellos fueron retirados. Estos transformadores con PCB puro EDENOR los recibe de SEGBA. Una vez terminado ello, y luego de que la empresa tomara conocimiento de los hechos que son objeto de investigación en esta causa se dispuso, en toda área de concesión un relevamiento del contenido de los transformadores. Respecto de la zona de Pilar recuerda que a fines de 2000 y durante todo el 2001 se efectuaron tomas de muestras, por parte de EDENOR, de la totalidad de los transformadores instalados en al zona. Previo a ello recuerda que la Universidad de La Planta realizó un muestreo de aceite de los transformadores que fueron denunciados para las presentes actuaciones. Recuerda que si bien la toma de muestras y análisis estaba a cargo de dicha Universidad, la Gendarmería Nacional o la Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires controlaba la toma de muestras. Los análisis realizados respecto de estos equipos dieron todos negativos. También recuerda que las muestras de tierra tomadas en esa oportunidad de bajo los transformadores, también arrojaron resultado negativo. Luego de ello EDENOR comienza el relevamiento y análisis de la totalidad de los transformadores instalados en la zona. Ese estudio terminó en el año 2001. Para la zona de Pilar este relevamiento arrojó que algunos transformadores contenían un grado de impureza de PCB. Recuerda que el resultado fue de aproximadamente un 12% de transformadores contaminados, en diferentes concentraciones, entre 50 y 500 ppm de PCB, aclarando que algunos tenían mas de 500 ppm de PCB. Seguidamente manifiesta que a la fecha fueron retirados todos los tramadores de mas de 500 ppm de PCB del partido de Pilar. También recuerda que fueron sacados transformadores de entre 50 y 500 ppm de PCB. Dice que a la fecha aun continúan instalados transformadores de entre 50 y 500 ppm de PCB en la zona de Pilar. No sabe cuantos. Respecto del tratamiento de los equipos contaminados el declarante dice que dentro del plan de gestión ambiental esta previsto el control, dos veces por año, de los transformadores contaminados con mas de 500 ppm de PCB y de una vez por año para aquellos que presentan entre 50 y 500 ppm de PCB. Dice que la política implementada en la zona de Pilar respecto de los transformadores contaminados es la de reemplazarlos en forma inmediata ante cualquier signo de goteo o exudación. Aclara que sin bien ello no representa peligro alguno, como la población de esa zona esta muy sensibilizada en cuanto al tema del PCB, esa es la política de la empresa. Exhibido que le son las placas fotográficas incorporadas al legajo de inspección ocular realizada el día 10 de mayo de 2003, el compareciente manifiesta que solo observa una exudación al rededor del grifo del equipo de luce a fojas 23 de dicho legajo. Ante ello se le exhibe el listado que luce agregado a fojas 1578/1583. Luego de ello el compareciente manifiesta que dicho transformador está identificado a fojas 1579, tratándose el nro. 11836, de 315 KBA de potencia. Asimismo manifiesta que según lo que surge de dicho informe el equipo tendía 4,6 ppm de PCB por lo que se encuentra libre de PCB. Se le pregunta si de los transformadores existen constancias de las reparaciones efectuadas respecto de los mismos. A ello responde que existe un sistema informático el cual se denominan “RYCA”. En dicho sistema se incorporan todos los desperfectos de los equipos de los cuales se tome conocimiento por reclamos telefónicos de los clientes del servicio. Todas las fallas o desperfectos que surgen a raíz de reclamos de usuarios se incorporan a este sistema. Se le pregunta desde cuando esta vigente este sistema. A ello responde que antes del año 2000 con seguridad. Manifiesta que también respecto de los transformadores, las cuadrillas realizan un relevamiento o inspección ocular de los mismos. De estos relevamientos se deja constancia del estado general, visual, del equipo. Manifiesta que esta revisión se realiza conforme el cronograma antes mencionado para los contaminados, como así también para los no contaminados. Se le pregunta si de un cruce del sistema antes mencionado y de las planillas confeccionadas con motivo de las inspecciones realizadas, se puede saber los diferentes episodios que pudieron ocurrir en un transformador determinado. A ello responde que si. También mediante el sistema SGT se puede saber la actual ubicación de los transformadores. El Dr. Arslanian solicita se pregunte al declarante para que diga, de resultas del sistema “RYCA”, en cuanto registra reclamos de usuarios y de los diferentes controles e inspecciones que practican técnicos u operarios de EDENOR, si pude precisar el promedio de veces que un transformador es inspeccionado por año. A ello responde que los transformadores pueden ser inspeccionados de tres formas. Cuando esta programada su inspección, cuando llama un cliente por algún motivo y se tiene que ir al centro de transformación con motivo de ese reclamo. O bien de que sean vistos por otra tarea o acción que se hace en la vía pública. En este último caso pueden ser de que se vaya hasta mas de dos veces al año porque trabajos como podas de árboles, donde se revisa nuevamente, toda la red de media tensión para realizar una adecuada poda, se pasa ineludiblemente por los transformadores. También existen planes anexos como el de colocar carteles por seguridad en al vía pública en los transformadores, como por ejemplo “Prohibido Subir“, en cual el transformador es visualizado nuevamente. Otra cuestiones son por ejemplo trabajos de nuevos suministros e inversiones que son realizados sobre las redes y que los inspectores también pueden llegar a traer información sobre los transformadores aledaños a estas obras. Todo esto importa de que un transformador sea visto al menos tres veces por año. Se le pide que diga cuanto tiempo puede gotear un transformador sin ser advertido y remediado. A ello responde que si transformador presente algún goteo tiene que ser posterior a la última revisión realizada, por lo cual un goteo puede ser mínimo y no puede pasar mucho tiempo antes de su visualización. Dice que si bien un goteo no puede ser previsto, desde la aparición del fenómeno y antes de que las gotas llegan al suelo existen pasos previos que advertirían al personal del posible hecho. La aparición del fenómeno consistiría en posible humedad en el grifo. Para que esta humedad se cubierta en una gota, y llegue al suelo, entiende el declarante que debería pasar algún tiempo. Seguidamente manifiesta el declarante que la exudación no da lugar a goteo. Se le pregunta si el fenómeno la exudación tiene aptitud como para contaminar la atmósfera o el medio ambiente. A ello responde que dicho fenómeno no puede contaminar porque es una transpiración que previene de las diferencias de temperatura propias del transformador y esto hace que exista una vaporización a través de las juntas que dan un aspecto de suciedad en el mismo transformador debido que a la tierra del ambiente se adhiera sobre la chapa del equipo. Se le pregunta si de acuerdo a la cantidad de pérdida de aceite por goteo es posible que exista contaminación del suelo o de las napas de agua por percolado. A ello responde que el goteo en un transformador es mínimo y esta cantidad mínima no penetra en la tierra dado que no fluye como si fuese el agua, por lo cual no puede haber una contaminación. Desea expresar que en la empresa todo el persona cumple con las normativas del medio ambiente por lo cual el inconveniente descrito, en caso de existir, es reparado en forma inmediata y la zona cuenta con una camioneta con todo el equipo para cambiar la tierra o lavar el piso y dejar el suelo en las mismas condiciones que se encontraba antes de que el hecho ocurriera. Posteriormente esa tierra, mezclada con aceite, es llevada a un deposito que existe en el sector de Rodríguez y posteriormente se envía para su disposición final, siempre bajo las normas que rigen. De todo ello la compañía se queda y solicita la documentación correspondiente. Se le solicita que diga si de acudo a sus conocimientos técnicos ya las exigencias reglamentarias de EDENOR, cumplió con todas las acciones de control y/o verificación que le eran exigibles respecto del normal funcionamiento de los transformadores. A ello responde que siempre cumplió con las normas y las exigencias legislativas, por lo que considera que nunca fue negligente ni cometió ninguna impericia ni imprudencia en el control y manejo de los mismos. Se le pregunta, dentro del área Pilar, como se denomina el personal encargado de materializar las revisiones, controles y reparaciones de los transformadores. A ello responde que se denomina personal de mantenimiento preventivo para el caso de adecuaciones (reparaciones) programadas, y mantenimiento preventivo y asistencia técnica para el caso de adecuaciones inmediatas. También se realizan adecuaciones con personal contratista. Se le pregunta si tiene conocimiento cuantos empleados tiene EDENOR en al zona Pilar dedicados a esa actividad. A ello responde que en mantenimiento preventivo, con la supervisión incluida, tiene 8 personas que realizan revisiones y reparaciones programadas o inmediatas. Esta área depende del declarante. El área de asistencia técnica debe tener aproximadamente 60 personas mas, en turnos rotativos de 16 personas por tuno. Asimismo existen contratistas a los cueles se recurre cuando se trata de trabajos o de acciones programadas o bien de situaciones esporádicas, como por ejemplo que por determinada razón el personal de EDENOR este sobrepasado de trabajo. Los contratistas en Pilar son “ROWING” y “ARGENCOBRA”. Se le pregunta si al empresa controla los arreglos o reparaciones realizadas por los contratistas. A ello responde. Por último se le pide que diga cuantos transformadores existen en la zona de Pilar. A ello responde que aproximadamente 3400. Estos son atendidos por el personal de EDENOR antes mencionado mas los contratistas. Se le pregunta si a su entender el personal es suficiente para realizar las tareas de mantenimiento y reparaciones que puedan resultar necesarias en la zona. A ello responde que si, al igual que los medios necesarios para ello. Por ultimo desea manifestar que niega que los transformadores puedan explotar o incendiarse. Nunca supo de un transformador donde su elemento de contención del aceite se abrió o pasó algo parecido o que explotara por cuestiones propias del transformador o del uso propio del mismo, menos aún se ha incendiado. Dice que la gente puede llegar a confundir una explosión con una actuación de los fusibles de protección que están dispuesto en la plataforma, tanto para proteger el transformador, como para proteger los conductores. Esa actuación de los fusibles hace que aparezca un ruido que se trata de la detonación de los mismas…”
Análisis.
Los dichos de los nombrados se contraponen con las constancias incorporadas a la causa. Existió contaminación ambiental en el área en la cual los imputados tenía a su cargo el mantenimiento del equipamiento y control del adecuado funcionamiento de los transformadores. Esta contaminación se debió no sólo al derrame de PCB a la tierra y el agua sino que también contaminaron los incendios registrados respecto de transformadores refrigerados con PCB. Esto se debió al negligente y omisivo accionar de Lello y Pironio, ello toda vez que dentro de la estructura de la empresa EDENOR – en su calidad de gerentes o factores (v. art. 132 Código de Comercio), los antes nombrados tenían la responsabilidad directa sobre el mantenimiento de tales equipos.
No se ha probado que la omisión fuera intencional pero en atención al principio rector que indica cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias de los hechos (arg. art. 902 Código Civil), queda claro la falta de cuidado puesta de manifiesto y la desproporción de la omisión frente al hecho que los transformadores en cuestión contenían una sustancia tan peligrosa como son los PCBs.
Así es que la conducta atribuida a los nombrados encuentra adecuación típica en el artículo 56 de la Ley 24.051, en cuanto se produjo la contaminación de un modo peligroso para la salud, del suelo, el agua y la atmósfera y el medio ambiente en general.
Por lo demás y en cuanto a los la responsabilidad que pudo haber cabido a los responsables máximos del sector operativo (Directores Generales), se tratará la cuestión en su momento.
B. EL SUBGERENTE DE MEDIO AMBIENTE DE EDENOR
JULIO ALBERTO MARQUEZ:
1. Desde el año 1998, Sub Gerente de Medio Ambiente de la compañía EDENOR SA.
2. En su indagatoria manifestó: “… niega terminantemente la totalidad de los cargos que se le formulan. También niega que se contaminara el suelo, el agua, la atmósfera y/o el medio ambiente en general con motivo de las actividades desarrolladas por EDENOR. También niega que hubiera actuado con impericia y/o negligencia en el ejercicio de sus funciones. Dice que ingresó en al empresa SEGBA el 4 de julio de 1975 en la Gerencia de Sistemas. Cuando con fecha 1 de septiembre de 1992 tomó posesión de la parte norte la actual empresa EDENOR, pasó a desempeñarse como Jefe de Gabinete de la Dirección Técnica, cargo que ocupó hasta 1997 inclusive. A partir de 1998 se hizo cargo del puesto de Sub Gerente de Medio Ambiente, el cual hasta la fecha ocupa. Esta Sub Gerencia pertenecía a la Dirección de Distribución que estaba a cargo del Director General Adjunto, para la fecha investigada el señor Enrique Prior. Actualmente la Sub Gerencia a su cargo responde a la Dirección Técnica. Manifiesta que su funciones es la de controlar, auditar, verificar el correcto funcionamiento del sistema de gestión ambiental implementado en la empresa EDENOR. Asimismo asesorar a la Dirección en temas relacionados con el medio ambiente. Manifiesta que esta función es para toda el área de concesión, diciendo que cada área en particular tiene un plan diferente de gestión ambiental. Ello es así porque son distintas las actividades. La sumatoria de los diferentes planes ambientales conforman el plan de gestión ambiental de la empresa. Manifiesta que no solo verifica el cumplimiento del plan sino también la documentación pertinente que, de acuerdo a su plan, cada área debe tener. Se le pide que explique, en líneas generales, en que consiste un plan de gestión ambiental. Un plan de gestión ambiental se basa en la detección de impactos ambientales que producen cada sector de la empresa. Estos son evaluados e identificados por cada área en particular y en función a la evaluación los más significativos o mas importantes, son los que se atacan en el plan de gestión ambiental para minimizar y/o reducir los riesgos de ese posible impacto ambiental. Se le pide que brevemente explique el plan de gestión ambiental de la zona de Pilar. Manifiesta que el un primer punto del plan de gestión ambiental tiene que ver con la capacitación que se le brinda al personal en cuanto al cuidado de las cuestiones ambientales. Como uno de los objetivos principales es el de cumplir con la reglamentación vigente, toma importancia el tema del tratamiento de los residuos en general y particularmente los denominados residuos peligrosos. Posteriormente existen planes de acción que se vinculan con el plan de mantenimiento que tienen cada uno de las áreas, situación que conforma un monitoreos permanente de las instalaciones y así evita cualquier tipo de impacto. Desde el año 2001 se incorporó la problemática de los PCB en la zona, donde uno de los primeros trabajos realizados fue el relevamiento de todos los transformadores para determinar la existencia de dicho fluido en el aceite mineral. También participó el área en la confección de una base de datos para hacer un seguimiento en tiempo real de todos los equipos de transformación de la compañía. Posteriormente, una vez sabido cuales eran las concentraciones de PCB -principios de 2002- una de las principales actividades fue la de retirar todos los transformadores que presentaran una concentración de PCB mayor a 500 ppm en la red aérea. Se estableció un monitoreo tendiente a cumplir una revisión de los transformadores de mas de 500 ppm de PCB, control que se hacía dos veces por año. Para los contaminados entre 50 y 500 ppm, una revisión de una vez por año. Todos lo explicado comenzó en el plan de gestión ambiental establecido para el año 2002. Se le pregunta si recuerda cuantos equipos de más de 500 ppm de PCB se retiraron en el 2002. A ello responde que aproximadamente 24, del área Pilar. Para verificarlo se debería requerir la documentación al área de suministro y medio ambiente de Pilar. Recuerda que si quedaron instalados equipos entre 50 y 500 ppm de PCB en la zona de Pilar. En este acto el Dr. Wagner solicita se le pregunte al declarante si a su entender el proceso de revisión al que las arriba hiciera referencia es suficiente como para ejercer un adecuado control de los equipos. A ello responden que si, que en muy suficiente porque teniendo en cuanta las reglamentaciones y recomendaciones de normas técnicas donde se establecen una revisión en un período de dos años para un funcionamiento normal de un transformador, la empresa esta haciendo cuatro veces mas de ello. Se le pregunta si dentro de la empresa existen instrucciones en cuanto a normas a seguir por parte de empleados que están en contacto con trasformadores contaminados con PCB. A ello responde que si. En primer lugar manifiesta que los empleados tiene nla directiva de no tocar transformadores contaminados con más de 500 ppm de PCB ya que dicha tarea se terceriza a empresas especializadas, cumpliendo con los procedimientos de la resolución 369 del Ministerio de Trabajo. Para los de 50 a 500ppm de PCB el personal debe cumplir los mismos cuidados como si fueran de mayor concentración. Se le pregunta si recuerda cuales son los recaudos tomados para ello. A la pregunta responde que son todos los establecidos en la resolución 369 del Ministerio de Trabajo. Se le pregunta si recuerda si en toda el área de concesión a la fecha existen transformadores contaminados con mas de 500 ppm de PCB. A la pregunta responde dice que si. Que no puede contestar, por no recordarlo, si a la fecha existen transformadores con dicha concentración en la zona de Pilar. Aclara que para el manejo de estos equipos la empresa siempre trabajó con la firma “TREDI”. Se le pregunta si sabe si la empresa EDENOR utiliza y/o utilizó PCB. A ello responde que no. Que recuerda que la empresa a principios de 2001 terminó de retirar todos los equipos que contenían PCB puro. Tales equipos fueron enviados a Francia para su disposición final. Se le pregunta que son las no conformidades. A ello responde que dentro del sistema de gestión ambiental es una herramienta muy importante toda vez que a través de ellas se detectan los potenciales impactos o aquellas situaciones que posibiliten una mejora. Una no conformidad es una alteración al sistema. De todas las no conformidades se deja constancia ya que ello sirve para que no se repita el problema o en caso que de este aparezca nuevamente, atacar directamente las causas del mismo. Se le pregunta si detectado un derrame de sustancias de un equipo, cual es el procedimiento que debe seguir el personal que lo advierta. Ante ello manifiesta que según las normas de la empresa en primer lugar se debe contener el derrame. Manifiesta que cada área tiene una cuadrilla de emergencia ambiental provista con todos los elementos necesarios para ello. Una vez solucionado el problema es que se informa la no conformidad. En el caso de detectarse un goteo el proceder es el mismo. Manifiesta que como los trabajos son en la vía pública primero debe atacarse el problema y luego realizar la documentación correspondiente. Se le pregunta si dentro del de su área existen, en razón a posibles impactos ambientales, registrados de todos los derrames y/o goteos registrados en la zona de Pilar. A ello responden que no. Que su función específica es la de controlar el procedimiento de las no conformidades. Que si bien por cada derrame y/o goteo se abre una no conformidad, dicha documentación existen en poder del área operativa correspondiente, en este caso la de Pilar. Dice que contralor el cumplimiento quiere decir que verifica que el procedimiento de no conformidad se cumpla conforme los normas establecidas. Para ello el declarante o su grupo de trabajo, se trasladan a cada una de las áreas. Se le pregunta si dentro de sus funciones existe la obligación de verificar si lo que dice en el papel efectivamente fue lo realizado en el lugar del episodio. A ello responde que no. Se le pregunta si considera si un derrame o goteo es suficiente como para contaminar el suelo, el agua y/o el medio ambiente en general. A ello dice que no. Ello es así porque un goteo importa una pérdida mínima que no resulta suficiente para ello. Para finalizar manifiesta que dentro del control que realiza respecto del plan se analiza toda la documentación necesaria para ello como por ejemplo planillas de capacitación, la contestación a los clientes, los informes al plan de gestión, las auditorias, los registros de cumplimiento legal -manifiestos y certificados de disposición final, etc-. Manifiesta que con motivo de la certificación ISO 14000 dicha documentación también es controlada, cada 6 meses por el IRAM. Se le pregunta si dentro de los pérdidas en cuestión el IRAM aprobó el plan de gestión ambiental. A ello responde que desde el mes de diciembre de 1999, en que se le otorgó la certificación, cada seis meses se efectuó una auditoría el IRAM para verificar el funcionamiento del plan de gestión ambiental, siendo aprobado en todas las oportunidades. Por último desea aclarar con detalle cual es su función en la empresa. Su función es la de controlar y auditar todo el funcionamiento del plan de gestión ambiental. Ello consiste en verificar que todos los requerimientos de procedimientos en cuando a documentación se refiere se cumplan de acuerdo a la norma ISO 14000. Esta tarea la desarrolla específicamente en los edificios centrales de cada área operativa controlando, la documentación. Menciona que desea incorporar a su declaración fotocopias de auditorias de certificación ISO 14000 llevadas a cabo por el organismo de certificación IRAM. Aclara que la auditoria realizada en el mes de enero de 2001 el organismo hizo mucho hincapié en la gestión ambiental del área Pilar, en función de las difusión de los hechos que son objeto de investigación y reclamos de ciudadanos referente al mismo, encontrando el equipo auditor que la empresa cumplía con todos lo requerimientos de la norma ISO 14000 en lo que hace a la gestión ambiental del lugar. Los certificados presentados corresponde a las auditorias realizadas lo años 1999 hasta abril de 2002…”
Análisis.
Sus propios dichos frente a las probanzas de la causa demuestran que su gestión fue un fracaso. Explicada y comprendida su misión – que dice haber cumplido – que en la empresa se le encomendara (controlar, auditar y verificar el correcto funcionamiento del sistema de gestión ambiental implementado en la empresa EDENOR), el resultado contaminante hallado da por tierra con cualquier intento de descargo. Esto lo ubica en la misma situación que los consortes de causa tratados en el punto anterior, en la medida que si hubiera actuado en forma idónea no se hubiera producido la contaminación que se investigó.
Así es que la conducta atribuida al nombrado encuentra adecuación típica en el artículo 56 de la Ley 24.051, en cuanto se produjo la contaminación de un modo peligroso para la salud, del suelo, el agua y la atmósfera y el medio ambiente en general (cfr. arts. 132 Código de Comercio y 902 del Código Civil).
C. LOS FUNCIONARIOS DEL ENRE
JUAN ANTONIO LEGISA y CRISTINA MASSEI:
1. LEGISA: Director del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) al momento de conocerse los hechos investigados.
2. Prestó declaración indagatoria en orden al delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público. El acto luce agregado a fojas 1993/1994. En esa oportunidad se remitió a las manifestaciones sostenidas por escrito en la presentación de fojas 1985/1992 que pasó a formar parte integrante de ese acto. En esa oportunidad realizó su descargo centrándose en las distintas actividades encaradas por el organismo a su cargo en relación a la problemática del PCBs. en los transformadores de electricidad. Asimismo y en lo atinente a la supuesta contaminación con PCB de los transformadores, en caso de existir, no se le puede exigir al ente adoptar medidas en relación a ello ya que, según dijo, es ajeno a la competencia de dicho organismo público. También realizó un breve relato de los aspectos técnicos de los equipos, de la legislación aplicable al tema y de demás cuestiones que entendió de utilidad para su defensa.
3. MASSEI: Jefe del Departamento Medio Ambiente del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) entre los años 2000 a 2002.
4. Declaró en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación con relación a la conducta punible prevista y reprimida por el artículo 248 del Código penal -incumplimiento de los deberes de funcionario público- (ver fojas 2001/2002). Incorporó a su declaración los dichos mencionados en el escrito que se agregó a fojas 1996/2000. Primeramente describió técnicamente a los trasformadores de electricidad. Luego habló de las normas aplicables al los PCBs., citando la Ley 24.051 y su decreto reglamentario (831/93), dijo que según el articulo 59 del decreto reglamentario y por lo dispuesto mediante resolución 5/2003 del 16 de septiembre de 2003 de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, la autoridad de aplicación en el tema es precisamente el organismo recién mencionado. Continuó mencionando leyes y resoluciones relacionadas con el tema. Posteriormente habló de su intervención funcional y personal. Dijo que el departamento de ambiente del ENRE solo cumplía funciones de asesoramiento careciendo de funciones ejecutivas o decisorias que eran de exclusiva competencia del directorio. Habló de los ámbitos de competencia y concluyó diciendo que se determinó que en la zona cuestionada no existían trasformadores de PCB. Que no se estableció presencia de PCBs en suelo, agua y aire. Que realizó todas las gestiones apropiadas para la protección del medio ambiente. Que no incumplió ningún deber que estuviera a su cargo.
Análisis.
Sin pretender entrar en reiteraciones innecesarias solo traeré a colación lo ya adelantado en párrafos anteriores en relación a la pasiva actitud del Ente Nacional Regulador de la Energía en cuanto a controlar el cumplimiento de las condiciones del servicio (arts. 56 incisos: a; k, l, n, o, s y 75 Ley 24.065). En particular la norma regulatoria le encomienda al directorio del ente la función del control que en este caso estuvo ausente. No sirve como estrategia desvinculante la remisión de la responsabilidad del Presidente al directorio, puesto que sus atribuciones administrativas le permiten a partir de las facultades que le son propias, al menos instar tanto administrativamente como judicial aquello que pueda ser advertido como necesario para el cumplimiento de los fines a los que el ente está llamado a cumplir (arg. arts. 56.l y 73 Ley 24.065) puesto que este funcionario es su natural representante (art. 61 Ley 24.065). De hecho, las características de la competencia del ente denominada “por especialidad” y la dotación al mismo de lo que se conoce en la doctrina como “jurisdicción primaria”; acrecientan la responsabilidad por la carga obligacional del ente y los deberes del funcionario público titular, al punto de ser éste como cabeza de la organización quien encare la responsabilidad emergente por la ausencia del actuar del órgano (arg. art. 75 Ley 24.065).
Así las cosas la omisión de los deberes a cargo del Presidente del Ente Nacional Regulador de la Energía encuadran en la conducta tipificada en el artículo 248 del Código Penal de la Nación, en la medida incumplió las obligaciones de control y acción mencionadas en la ley regulatoria, no adoptó medida concreta alguna para evitar la contaminación, todos estos deberes legales a su cargo (v. informe de la Auditoría General de la Nación), llegando al extremo de haber negado – públicamente incluso – que los transformadores contuvieran PCBs. cuanto ocurría exactamente lo contrario.
Acompaña al mencionado en el cuadro típico, la funcionaria a cargo del Departamento Ambiental del mencionado organismo. Desde el punto de vista del contenido de lo que se conoce como competencia por especialidad, se recordará que la misma – a diferencia del concepto clásico de competencia – tiene un carácter amplio que se aplica a la esfera de facultades del ente en cuanto complementa en forma positiva ( y no negativa como se interpreta regularmente lo establecido en el artículo 3º de la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos) la habilitación para actuar del funcionario en todo aquello no previsto dada la complejidad técnica inabarcable en la norma positiva. Así, analizado el carácter del órgano que MASSEI integraba (aspecto objetivo), aparece claro para la causa su vinculación al momento del procesamiento por cuanto si siquiera hubiera actuado con relación al título que ostentaba por lo menos el Directorio del ente hubiera contado con alguna herramienta para intervenir en forma idónea. Como tal cosa no aparece desvirtuada y la obligación de actuar del funcionario en materia de competencia es taxativa y obligatoria, su omisión encuadra en el artículo 248 del Código Penal de la Nación.
D. EL PRESIDENTE y LOS DIRECTORES GENERALES DE EDENOR
I. FRANCISCO FERNANDO PONASSO:
1. Presidente de la compañía EDENOR SA desde el 1 de septiembre de 1992 hasta la actualidad.
2. Fue llamado a prestar declaración indagatoria con relación a los hechos investigados (fojas 2123/2127). El fundamento de su inclusión en la causa esta dado por las disposiciones contenidas artículo 57 de la Ley 24.051.
3. En esa oportunidad manifestó que hasta el año 2001, es decir con posterioridad a la emisión del programa “Telenoche Investiga”, la empresa desconocía la existencia de trasformadores instalados en la provincia de Buenos aires que utilizaran como refrigerante la sustancia conocida como PCB. Explicó que cuando EDENOR se hizo cargo de la concesión del servicio eléctrico, la compra se realizó de la forma denominada “a tranquera cerrada”, es decir que no se inventariaron los bienes que la empresa recibía. Expresó que para ese entonces solo se tenía conocimiento de la existencia de 157 equipos refrigerados con dicha sustancias que se encontraban instalados en el ámbito de la Capital Federal. Dijo asimismo que una vez enterados del tema, la compañía puso en marcha un plan de actividades tendientes a minimizar las posibles consecuencias negativas del conflicto. Manifestó que en la estructura de la compañía, el Director General es el responsable máximo a nivel técnico, siendo que todas las cuestiones operativas (desde un aspecto técnico), dependen del mismo. Se refirió a las complicaciones que la empresa experimentó un cuanto a las exportaciones de esta sustancia contaminante a plantas de tratamiento de disposición final. También dijo que la empresa se encuentra certificada bajo la norma IRAM 14000-1, certificación de gestión ambiental que fue entregada a la compañía en el año 1999 y que garantiza hacia terceros que la compañía cuenta con procedimientos suficientes como para manejar razonablemente los emergentes de cualquier situación ambiental que pudiera aparecer.
Análisis.
El descargo de Ponasso se limitó a dejar asentado el desconocimiento de la compañía en cuanto a la existencia del material peligroso en los transformadores ubicados en el área de conflicto. La privatización del servicio data del año 1992. Sostiene que la empresa tomó conocimiento de la existencia de PCBs en sus trasformadores recién en el año 2001. Este descargo desde el punto de vista de quien habla – el Presidente de la empresa – es irrelevante y compromete a la firma en cuanto deja plasmado cómo se soslayó el tema. No obstante lo anterior, atento al criterio con que se analiza la acción contaminante, no puede atribuírsele en forma directa a este funcionario mas allá del compromiso respecto al ente que representa. Ya se explicó antes – desde la perspectiva de la posición de garante o de la evitación del daño – que la estructura de la empresa cuenta con personal específico a quien se le delegó esa actividad de control y mantenimiento del equipamiento, de la existencia de un plan de gestión ambiental y de determinada certificación de calidad (ISO 14000-1) y, no aparece desvirtuado con probanza alguna que este funcionario fuera alertado respecto a que tales medidas se hubieron incumplido. Así, en esta etapa de la instrucción y conforme el criterio provisional directivo del artículo 309, puesto que la investigación no está completamente agotada y además resta la dilucidación respecto a las víctimas a tenor de lo establecido en el último párrafo del artículo 56 de la Ley 24.051, es que se mantendrá una actitud expectante.
II. HENRI LAFONTAINE:
1. Director General de EDENOR desde el 1 de septiembre de 2002.
2. Fue llamado a prestar declaración indagatoria con relación a los hechos investigados (fojas 2128/2131). El fundamento de su inclusión en la causa esta dado por las disposiciones contenidas artículo 57 de la Ley 24.051.
3. En el acto dijo que es ingeniero y que hizo toda su carrera profesional en la compañía Electricité de France hasta su llegada a la Argentina . Tomó a su cargo la Dirección General de EDENOR S.A. Hablo que le llamó atención la sensibilidad de los argentinos con relación a la problemática del PCB. Dijo que en Francia esto no es un problema. Explicó las actividades cumplidas por la compañía en relación al tema y dijo que se están descontaminado todos los transformadores de la provincia de Buenos Aires. En relación a los hechos investigados en esta causa, mencionó: “…un transformador contiene 300 litros de material refigerante y si contiene una contaminación de 500 ppm, esto quiere decir que su contenido es de 150 mililitros de PCB puro, siendo que esto equivale a un vaso. Luego dijo un transformador con la misma capacidad pero con una concentración de 50 ppm de PCB contendría 15 gotas de ese material. Por esos se preguntó “de que se está hablado cuando se haba de contaminación con los números antes explicados…”. Manifestó que como Director General es el responsable máximo de los aspectos técnicos de la compañía, para la cual se cuenta con la colaboración de personal jerárquicamente inferior. Refirió que en cada zona existe un responsable técnico y que en el área de Pilar, lo era Daniel Lello. Por último terminó diciendo que no recibió informes relacionados con trasformadores que perdieran o presentaran algún tipo de avería.
Análisis.
Lafontaine ocupó el cargo de Director General y con ello la responsabilidad operativa de la empresa quedó a su cargo como cabeza máxima. Como bien dijo en su descargo contó con la colaboración de personal asignado a cada área para un control in situ del equipamiento de la empresa. En el caso que nos ocupa queda claro que Henri Lafontaine se apoyó en Lello y Pironio en aquello relativo a los equipos instalados en la zona en la cual este último era gerente técnico. Si bien quien ahora nos ocupa tenía entre sus funciones la de velar por el correcto mantenimiento y estado de los transformadores, no es menos cierto que la gran cantidad de equipos conlleva la imposibilidad que sea una sola persona se ocupe de esta actividad. Es por ello y reiterando lo ya dicho, que la estructura de la compañía tiene prevista la disposición de personal técnico especializado en cada área. Si bien es correcto que el Director General tiene el deber de controlar las actividades desarrolladas por su personal dependiente, lo concreto es que lo probado en esta causa es el derrame del refrigerante por mantenimiento deficiente y no, al menos por ahora, la omisión en la que podría haber incurrido la persona de la cual en esta oportunidad estamos hablando. Mas allá de la responsabilidad de la compañía – de la cual en este punto no profundizaré para no entrar en reiteraciones innecesarias -, lo concreto es que por ahora no se avizora la responsabilidad personal de Lafontaine, sin perjuicio de la continuidad de la causa tendiente a ello. Y es así porque tampoco se observa que corresponda en este estado procesal desvincularlo del proceso ya que, mas allá de los explicado, deberá despejarse si el Director General cumplió acabadamente el deber de control o de “garante” que su cargo y condición de confiere. En lo restante, me remitiré en mérito a la brevedad a lo expuesto respecto del Presidente de la compañía.
III. HENRI MARCEL ROGER DUCRE
1. Director General de EDENOR desde entre el 1 de diciembre de 2001 y el 31 de agosto de 2002.
2. Fue llamado a prestar declaración indagatoria con relación a los hechos investigados (fojas 2167/2171). El fundamento de su inclusión en la causa esta dado por las disposiciones contenidas artículo 57 de la Ley 24.051.
3. En el acto dijo que cuando llegó a EDENOR se impresionó por la calidad del trabajo que la compañía realizaba respecto del PCB. Que no existían mas trasformadores con PCBs. puro y que la legislación del permitía operar con transformadores con concentraciones mayores a 500 ppm de PCBs. Dijo que se convirtió en un problema la situación de no existir ninguna metodología homologada para descontaminar las trasformadores. Existían y plan que consistían en visitar dos veces al año los transformadores refrigerados con mas de 500 ppm de PCBs. y una vez al año los que contenían menos de 50 ppm. Además dijo que se habían impartido claras para intervenir y reparar en forma inmediata cualquier desperfecto que se hubiera registrado respecto den un trasformador. Siguió explicando la estructura de la compañía en relación a las responsabilidades técnicas de cada uno de los gerentes de esa área. Dijo que desconocía la que un transformador pueda ser denominado como “contaminado con PCBs.” ya que su experiencia le indicaba que un transformador utiliza PCB en su totalidad (es decir PCBs puro) o en su defecto aceite mineral. Que no sabía que un equipo refrigerado con aceite mineral también podía contener PCBs.
Terminó afirmado que la pérdida del refrigerante de un transformador que contiene PCB, no resulta suficiente como para contaminar el medio ambiente.
Análisis.
Ocupó el cargo de Director General y con ello la responsabilidad operativa de la empresa quedó a su cargo como cabeza máxima. Para comprender lo que se resolverá a su respecto, basta con remitirse a los argumentos mencionados al momento de tratar la situación de Henri Lafontaine. Por lo dicho es que respecto de Henri Marcel Roger Ducre se adoptará un temperamento expectante.
IV. CRISTIAN ROLLAND NADAL
1. Presidente de la compañía EDENOR desde el 1 de noviembre de 1999 hasta la fines de noviembre de 2001.
2. Fue llamado a prestar declaración indagatoria con relación a los hechos investigados (fojas 2349/2352). El fundamento de su inclusión en la causa esta dado por las disposiciones contenidas artículo 57 de la Ley 24.051.
3. En esa oportunidad negó cualquier tipo de responsabilidad personal o de la compañía EDENOR en los hechos investigados. Dijo que como Director General tenía a su cargo las cuestiones operativas de la compañía, siendo el máximo responsable de esa área. Que en la compañía no se tenía conocimiento de la existencia de transformadores contaminados con PCB. Dijo que la compañía pensaba que los transformadores del partido de Pilar utilizaban aceite mineral como refrigerante. Aclaró que si bien se tenía conocimiento del equipamiento recibido de parte de la estatal SEGBA, el mismo no fue verificado en su totalidad al momento de la toma del servicio, ello de conformidad con lo previsto en la ley de privatización. En relación a la carta enviada a los clientes, mediante la cual se negó la existencia de trasformadores que utilicen PCB y que se encuentran instalados en el partido de Pilar, explicó que esa nota se envió con posterioridad a la compulsa de los registros que la empresa SEGBA había dejado en cuanto a los trasformadores de electricidad. De esos registros no surgía la existencia de trasformadores de PCB puros en Pilar y menos aún se podía sospechar de la existencia de equipos contaminados con esa sustancia. Que recién se tomó conocimiento de ello en el mes de septiembre de 2000. También expresó que ante la detección de un problema específico respecto de esos equipos, los mismos se reparaban inmediatamente o se reemplazaban por otros. Luego siguió explicando las actividades realizadas una vez conocido el problema y demás datos de sumo interés.
Análisis.
Ocupo el cargo de Director General y con ello la responsabilidad operativa de la empresa quedó a su cargo como cabeza máxima. Para comprender lo que se resolverá a su respecto, basta con remitirse a los argumentos mencionados al momento de tratar la situación de Henri Lafontaine. Por lo dicho es que respecto de Cristian Rolland Nadal se adoptará un temperamento expectante.
AQUÍ VAN LOS DATOS DE OTROS INTEGRANTES DE LA EMPRESA, SOBRESEÍDOS PORQUE SUS ACTIVIDADES NO TENÍAN RELACIÓN CON EL PCB
G. OTROS FUNCIONARIOS PUBLICOS
OSCAR ERMELINDO MASSEI, RICARDO EUSEBIO RODRÍGUEZ y CARLOS EUGENIO GARAT.
Oscar Ermelindo Massei ejerció el cargo de Secretario de Desarrollo Sustentable y Política Ambiental de la Nación entre los años 2000 a 2002. En su descargo explicó todas las medidas, en su esfera competencial la mayoría reglamentarias, que adoptó respecto a la sustancia PCB en particular y la ajenidad del órgano a su cargo en lo que específicamente se trata en la presente investigación. Así no se encuentra en el marco reglamentario en el que el funcionario ejerció sus funciones, que haya incurrido en violación alguna a los deberes a su cargo o que se haya conducido de tal forma de permitir que ocurra la contaminación (arts. 248 y 249 CP). De tal suerte, cabe dar crédito a su descargo sin que exista prueba o indicio que lo desvirtúe por lo que corresponderá su sobreseimiento (cc. art. 1º Ley 25.320).
El segundo funcionario mencionado, Ricardo Eusebio Rodríguez, ejerció el cargo de Secretario de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires desde 1999 al año 2002. Explica que enterado por medio del programa de investigación periodística “TELENOCHE INVESTIGA” del asunto, toma la intervención primaria que le competía en aquel momento, iniciando las debidas actuaciones administrativas, tomando contacto directo con los vecinos y posibles afectados a los efectos de prevenir aquello que pudiera ocurrir. Explica y consta en autos que dispuso pericias, realizó relevamientos, intimó a la empresa a la adopción de soluciones concretas al problema, expuso la preocupación de la Secretaría por la crítica situación del barrio Villa del Carmen al que declarara en emergencia ambiental o sanitaria. Tal descargo no aparece desvirtuado en modo alguno que permita presumir que el funcionario de marras hubiera incumplido algún deber a su cargo (arts. 248 y 249 CP) con relación a las circunstancias de personas, tiempo y lugar (arg. art. 512 CC), de tal suerte que al identificarse el origen de la contaminación, sus responsables – funcionarios de la empresa y del ente regulador – es que no queda otro temperamento que desvincular al mencionado de la presente causa.
El tercero ejerció el cargo de Secretario de Medio Ambiente de la Municipalidad de Pilar, municipio al que pertenecen las localidades afectadas. Del cotejo de los elementos de la causa quedó demostrado que adoptó todo cuanto tuvo a su alcance – con los medios disponibles para la administración municipal – sin que quepa reprocharle responsabilidad alguna en la medida que y quedó claro que la responsabilidad del control por el servicio y sus consecuencias tiene personas determinadas a partir de la legislación específica en la materia (Ley 24.065) sin que pueda atribuirse la existencia de una conducta determinada que pudiera haber evitado la contaminación que se trata (arts. 248 y 249 CP). De tal suerte, cabe dar crédito a su descargo sin que exista prueba o indicio que lo desvirtúe por lo que corresponderá su sobreseimiento.
H. La responsabilidad de la empresa EDENOR.
Por imperio de lo establecido en el artículo 57 de la ley especial citada y al analizar la situación procesal del presidente de EDENOR, quedó claro que la contaminación proviene de una omisión de la empresa materializada en la inacción de sus representantes (dependientes). Como es claro que existe responsabilidad de la persona jurídica (arts. 42; 43, 902 y 1113 Código Civil) y desde el punto de vista del temperamento procesal penal el juez cuenta con las herramientas para evitar la continuidad del delito (arts. 120 y 193 CPPN) y desde el marco de la legislación ambiental con las facultades para cautelar en miras a la doble finalidad reparatoria (arts. 1068 y 1083 CC), es que conforme a lo peticionado por la querella y lo establecido en el artículo 28 de la Ley 25.675 de Política Ambiental Nacional, se decidirá un embargo cautelar a los fines de la remediación y demás costas causídicas en miras a la protección del interés general y en particular de la población afectada como lo autoriza el artículo 32 de la norma citada.
En cuanto al origen de la contaminación, las medidas aquí dispuestas y su cese, tienen presente lo que el suscripto ya resolvió en el expediente 4172 de la Secretaría Civil 1ª de este juzgado y que, por tratarse de un servicio público de interés general, la subsanación guarde relación con el criterio rector de la progresividad (art. 4º Ley 25.675) señalado por el superior (causa 4016/04, Sala Iº, Secretaría Penal 3ª “av. Ley 24.051 Landnort), en atención a que el hecho continúa si ser solucionado en forma correcta.
I. Las víctimas potenciales o presuntas
Los estudios científicos practicados con relación a los daños nocivos para la salud que producen las sustancias cloradas (PCBs), dejan abierta la posibilidad que la investigación continúe. No obstante, dado el temperamento procesal adoptado ello queda remitido para la etapa siguiente del proceso si cupiera en la medida que la prueba reunida ha alcanzado para resolver como se hace, sin perjuicio de los derechos que la Constitución Nacional (art. 41) y las leyes especiales (vgr. arts. 27 a 33 Ley 25.675) reconocen a los afectados.
Lo anterior no implica quitar la mirada de la ya marcada correspondencia estadística entre los casos de muerte y/o enfermedades registradas en las zonas afectadas, es decir el Barrio Villa del Carmen de del Viso y su vecina localidad de Manuel Alberti, ambas del partido de Pilar. Esta clase de análisis autorizaría la hipótesis de atribuir la consecuencia a la exposición prolongada de los habitantes a la sustancia venenosa ya mencionada. La lista de chequeo agregada al anexo correspondiente – en la cual se incluyeran, a modo estadístico, las afecciones que sufrieron y sufren parte de los habitantes de la zona en cuestión- contrapuesta con el denominador común de cada caso: se encuentra repetidamente la existencia de un transformador de electricidad próximo a sus domicilio.
Ahora bien, en el marco de la investigación penal y el estado actual de la causa no permiten hasta el momento trocar el indicio en prueba de cargo para imputar la situación mas gravosa, por lo cual por el momento y, como se adelantara, la cuestión queda en expectativa.
Por todo lo expuesto es que corresponde y así;
RESUELVO:
I. DECRETAR EL PROCESAMIENTO de DANIEL JOSÉ LELLO, de las demás condiciones personales obrantes en el legajo, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de contaminación peligrosa para la salud, conforme lo previsto y reprimido por el artículo 56 de la Ley 24.051, mandando a trabar embargo sobre bienes de su propiedad hasta cubrir la suma de quinientos mil pesos ($500.000), debiéndose confeccionar el mandamiento que será diligenciado por el oficial de Justicia del Tribunal (artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación).
II. DECRETAR EL PROCESAMIENTO de LUCIANO PIRONIO, de las demás condiciones personales obrantes en el legajo, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de contaminación peligrosa para la salud, conforme lo previsto y reprimido por el artículo 56 de la Ley 24.051, mandando a trabar embargo sobre bienes de su propiedad hasta cubrir la suma de quinientos mil pesos ($500.000), debiéndose confeccionar el mandamiento que será diligenciado por el oficial de Justicia del Tribunal (artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación).
III. DECRETAR EL PROCESAMIENTO de JULIO ADALBERTO MARQUEZ, de las demás condiciones personales obrantes en el legajo, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de contaminación peligrosa para la salud, conforme lo previsto y reprimido por el artículo 56 de la Ley 24.051, mandando a trabar embargo sobre bienes de su propiedad hasta cubrir la suma de quinientos mil pesos ($500.000), debiéndose confeccionar el mandamiento que será diligenciado por el oficial de Justicia del Tribunal (artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación).
IV. DECRETAR EL PROCESAMIENTO de JUAN ANTONIO LEGISA, de las demás condiciones personales obrantes en el legajo, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, conforme lo previsto y reprimido por el artículo 248 del Código Penal, mandando a trabar embargo sobre bienes de su propiedad hasta cubrir la suma de un millón de pesos ($1.000.000), debiéndose confeccionar el mandamiento que será diligenciado por el oficial de Justicia del Tribunal (artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación).
V. DECRETAR EL PROCESAMIENTO de MARIA CRISTINA MASSEI, de las demás condiciones personales obrantes en el legajo, por considerarla autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, conforme lo previsto y reprimido por el artículo 248 del Código Penal, mandando a trabar embargo sobre bienes de su propiedad hasta cubrir la suma de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000), debiéndose confeccionar el mandamiento que será diligenciado por el oficial de Justicia del Tribunal (artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación)
AQUÍ SE INCORPORAN LOS DATOS DE LAS PERSONAS SOBRESEÍDAS POR NO TENER RELACIÓN CON EL PCB
XXXI. ORDENAR EL EMBARGO PREVENTIVO sobre los activos de la empresa Distribuidora de Energía Norte SA (EDENOR), hasta cubrir la suma ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000), que se entiende prudente para cautelar la reparación del daño causado, la remedio ambiental y las costas causídicas (arts. 518, 519 y 520 CPPN).
XXXII. Tómese razón y notifíquese.
ANTE MI :
En igual fecha se cumplió. CONSTE
En se libraron cédulas. CONSTE
