La acción intenta frenar las licitaciones de obras de construcción de vivienda en terrenos del predio conocido como Casa Amarilla en el barrio de La Boca que hizo públicas el Instituto de la Vivienda, un organismo del Gobierno de la Ciudad, mediante un aviso en Página 12 el pasado 6 de diciembre. Se transcribe el texto completo del recurso presentado por instituciones y vecinos de La Boca:
Señor Juez:
Los particulares afectados y LAS ASOCIACIONES CUYOS NOMBRES Y DOMICILIOS SURGEN DE LA GRILLA ADJUNTA A LA PRESENTE, con el patrocinio letrado de los Dres. ARIEL R. CAPLAN (TºXX-Fº550 CPACF) y Carlos Humberto Isola (Tº81-Fº787 CPACF), constituimos conjuntamente el domicilio en la Avda. Pte. Roque Sáenz Peña 811, 7° Piso “C”, a V.S. nos presentamos y respetuosamente decimos:
1. OBJETO
Nos presentamos en tiempo y forma a interponer la presente acción de amparo contra el GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, domiciliado en la Avenida de Mayo 525 de esta Ciudad, contra las disposiciones manifiestamente inconstitucionales, ilegales y arbitrarias que disponen la construcción de viviendas en espacios verdes irremplazables y cuya construcción surge de las licitaciones públicas individualizadas en el presente (Licitación Pública Nº 64/04, 65/04 y 72/04). A tal fin interponemos la presente acción de amparo en los términos del Decreto ley 16.986, los Arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional y del Art. 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en virtud de las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación exponemos:
2. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA ACTORA Y SU LEGITIMACIÓN
La actora se encuentra directamente afectada por la construcción en cierne de la obra que más adelante se detalla. La propia Constitución de la Ciudad de Buenos Aires -en su Art. 26- no sólo establece que “El ambiente es patrimonio común…” y garantiza el derecho a “toda persona” de preservarlo, sino que también impone el deber de hacerlo en provecho de las generaciones presentes y futuras.
En el presente amparo un grupo importante de vecinos y entidades representativas del Barrio de la Boca, no sólo ejercen su derecho a un ambiente sano, sino que cumplen con el deber constitucional de preservarlo ante el atropello de las autoridades.
“El constituyente de la Ciudad ha seguido los lineamientos fundamentales del Art. 41 de la Constitución Nacional en relación con el reconocimiento a favor de todos los habitantes del derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo. (…)
La tutela ambiental de la Constitución se integra a los derechos de tercera generación, que son aquellos derechos públicos subjetivos cuyo titular es la sociedad o los sectores sociales que en su escala la integran. No se trata, en consecuencia, de una variable de derechos individuales, sino de derechos públicos, que la Constitución califica, en forma expresa, como de “incidencia colectiva” (Art. 43). Esto es aplicable a la tutela dispuesta por el artículo 26 de la Constitución local pues dispone en su encabezamiento que “el ambiente es patrimonio común”
La Excma. Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal ya resolvió, siguiendo idéntico temperamento sostenido por nuestro más alto tribunal que “…El Art. 43 CN. (ref. 1994) faculta para interponer acción de amparo contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, a las asociaciones que propenden a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.”
También admitió la Sala I de la Excma. Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, la legitimación de una entidad que nucleaba a Mutuales de Salud para reclamar en representación de sus mutuales asociadas por vía de un amparo la inconstitucionalidad e ilegitimidad de un impuesto, extremo que fue ratificado por la C.S.J.N.
La Sala II de la Cámara Contravencional de la Ciudad, como así también el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires, reconocieron la legitimación de un grupo de vecinos para interponer una acción de amparo como la presente (Trib. Sup. Ciudad Bs. As., 20/04/2001 – Doy, Miguel v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires S/ Acción declarativa de inconstitucionalidad y nulidad. Del voto de Dr. José O. Casás, Expediente: 52/99)
Mis mandantes invocan el derecho subjetivo, y de incidencia colectiva, garantizado en el Art. 41, 42 y 43 de la Constitución Nacional; Art. 12, inc. b) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de jerarquía constitucional incorporado a la C.N. (Art. 75, inc. 2º), el Protocolo Adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificado posteriormente a la Reforma de la Constitución del año 1994 y el Art. 26 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, que como vimos profundiza el derecho consagrado en la Constitución Nacional al no sólo otorgar el derecho de accionar para preservar el ambiente sano, sino que impone el deber de hacerlo. Es decir que las personas que interponen el presente amparo no hacen más que cumplir con el deber que la Constitución de la Ciudad, en buena hora, les impone. Deber que incumple el demandado con ilegalidad manifiesta, cercenando en forma grosera los derechos constitucionales de los vecinos de La Boca y por ende de toda la Ciudad, en cuyo resguardo se interpone la presente acción.
“El tema en cuestión es pues uno de los que se ve resuelto jurisdiccionalmente mediante acciones en las que se defiendan derechos de incidencia colectiva, lo que no importa negar la legitimación activa del ciudadano a título individual y de los vecinos o asociaciones de vecinos. Pero ya no puede negarse la existencia de una tutela jurisdiccional amplia y que la legitimación ha sido extendida con el mismo alcance que el Art. 43 para el recurso de amparo: acá podrá utilizarse la vía del amparo o el juicio de conocimiento, pero la legitimación será siempre amplia.”
3. INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LICITACIONES PÚBLICAS CUESTIONADAS (Licitación Pública Nº 64/04, 65/04 y 72/04) Y DE TODO EMPRENDIMIENTO QUE ALTERE LA CONDICIÓN DE ESPACIO VERDE DE LAS TIERRAS DE “CASA AMARILLA”
Las licitaciones aquí cuestionadas son inconstitucionales en cuanto: (i) Cercenan el derecho a gozar de un ambiente sano (Art. 26 C.C.B.A. y 41 de la C.N.) (ii) Constituyen una actividad que en forma inminente implica un daño irreversible al ambiente. (Art. 26 C.C.B.A.) (iii) Lesionan la preservación de los procesos ecológicos esenciales y de los recursos naturales del dominio de la Ciudad (Art. 27, inc. 1. C.C.B.A.), (iv) Impide la protección y el incremento de los espacios públicos de acceso libre y gratuito (Art. 27, inc 3. C.C.B.A.), (v) Lacera la promoción de la preservación y el incremento de los espacios verdes, las áreas forestadas y parquizadas, parques naturales y zonas de reserva ecológica (Art. 27, inc 4. C.C.B.A.) y (vi) Viola en flagrante forma la obligatoriedad de la evaluación previa del impacto ambiental por el relevante efecto de la obra en consideración y su discusión en audiencia pública ante proyectos de normas de edificación, planeamiento urbano o ante modificaciones de uso o dominio de bienes públicos (Arts. 30 y 63 C.C.B.A., Arts. 5, 8 y 9 de la ley 123 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Art. 10 de su Dto. reglamentario Nº 1252/99).
3.1 SOBRE LA MANIFIESTA ILEGALIDAD, ARBITRARIEDAD E INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS DISPOSICIONES CUESTIONADAS.
La ilegalidad, arbitrariedad e inconstitucionalidad manifiesta de las disposiciones aquí cuestionadas surge de que estas afectan gravemente dos grandes grupos de derechos constitucionales y supralegales, a saber: (i) los vinculados con el derecho a gozar de un ambiente sano y (ii) los relacionados con los derechos políticos y de participación ciudadana, por cuanto se ha omitido deliberadamente la obligación constitucional de convocar a pública audiencia para debatir los proyectos de edificación y de planeamiento urbano. Nos referiremos a ambos en forma separada para desarrollar una mayor claridad expositiva:
3.1.1 VIOLACION EN FORMA MANIFIESTA Y ARBITRARIA DEL DERECHO A GOZAR DE UN AMBIENTE SANO.
3.1.1.1 DESCRIPCION DE LAS OBRAS Y SU CONTEXTO E IMPACTO.
El barrio de La Boca y su zona de influencia se hallan bajo el impacto de tres factores que gravitan sobre la calidad de vida de sus habitantes:
1) el polo petroquímico de Dock Sud,
2) la contaminación del Riachuelo y
3) el tránsito pesado.
El único antídoto a estas fuentes de destrucción del ambiente son los espacios verdes. Son pocos los que quedan y el terreno donde pretende construirse es único el barrio por su ubicación y extensión.
Con una población que va camino a los 50 mil habitantes y un espacio físico limitado por el río y el Riachuelo, al sudeste; la Av. Martín García, al norte, y la Av. Patricios, al oeste, La Boca cuenta únicamente con cuatro plazas públicas para esparcimiento y oxigenación (Matheu, Solís, A. Brown e Islas Malvinas), sin contar dos plazoletas. Los terrenos en cuestión, pese al abandono en que se encuentran constituyen espacios verdes que utiliza la población para su esparcimiento y constituyen un importante pulmón para el Barrio de la Boca.
La falta de espacio verde, si bien no es una característica exclusiva de La Boca, es en su caso un dato patético porque con relación a los 10 metros cuadrados mínimos recomendados para cada habitante por parte la Organización Mundial de la Salud, La Boca sólo cuenta 1,12 metros cuadrados. Es decir, menos de la mitad de la ciudad de Buenos Aires, que alcanza a 4,54. Se trata de una zona sometida a una gran contaminación y con muy pocos espacios verdes, muchos menos a los existentes en otras zonas de la ciudad.
Frente a la inacción de las autoridades en las distintas gestiones de gobierno acerca del mínimo bienestar ambiental de los vecinos de La Boca, en el plano de los intereses económicos, ante los cuales el Estado suele eludir su papel de contralor, vino sucediéndose lo contrario: el polo petroquímico se transformó en una causa de secuelas no evaluadas en la salud de la gente; el Riachuelo siguió siendo una fuente de residuos peligrosos en su lecho (Gracias María Julia), agua y orillas (Gracias María Julia); la autopista les quitó a los habitantes de La Boca hasta el paisaje del río (Gracias Cacciatore), y los camiones se multiplicaron por las calles interiores del barrio, con lo cual fue menor el aire puro y mayor la perturbación de la vida cotidiana. Los terrenos de “Casa Amarilla” en tanto espacios verdes alivian esta penosa situación. Son únicos e insustituibles en su especie y función. No hay más espacios libres en esta castigada zona de la Ciudad.
Por ello, en el marco del ejercicio de derechos contemplados en la Constitución Nacional y en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los vecinos comenzaron a organizarse y manifestarse. Solicitamos la creación o mantenimiento del espacio verde para controlarlo, toda vez que los árboles son la única garantía para atenuar la polución del ambiente al neutralizar los gases y absorber los ruidos. Siendo el predio de “Casa Amarilla” el único espacio verde disponible, la construcción prevista elimina toda posibilidad de incrementar las zonas verdes en un área contaminada que carece de ellas. Así lo solicitamos con la firma de 1500 vecinos en un petitorio que tramitó por ante el Expte. Nº 48.261/2001 iniciado ante Dirección General Adm. de Bienes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En ese estado de situación, sorprendió a La Boca, San Telmo y Barracas el llamado a licitación para construir nueve edificios por parte del Instituto de Vivienda del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en los terrenos de “Casa Amarilla”. Nos sorprende que sea el mismo Estado que conoce la desesperante situación de barrio contaminado cercado por el Riachuelo y los polos petroquímicos, sometidos a un tránsito intenso quien transforme un espacio verde en cemento.
Las obras enmarcadas en el Programa Federal de Construcción de Viviendas, según los avisos publicados el 6 de diciembre de 2004 en el diario “Clarín”, con apertura de sobres el 29 del mismo mes, son:
a) Licitación pública N°64:
Obra 1, Manzana 6 E, Parcela 1, 64 viviendas y obras exteriores.
Obra 2, Manzana 6 F, Parcelas 3 y 4, 137 viviendas y obras exteriores.
b) Licitación pública N°66:
Obra 1, Sector Irala, Manzana 61, Parcela 19, 90 viviendas y obras exteriores. Obra 2, Sector Central, Manzana 6f, Parcela 1, 90 viviendas y obras exteriores.
Obra 3, Sector Central, Manzana 6F, Parcela 2, 90 viviendas y obras exteriores.
c) Licitación pública N°72:
Obra 1, Manzana 6A, Parcela 2, 224 viviendas y obras exteriores.
Obra 2, Manzana 6B, Parcela 2, 168 viviendas y obras exteriores.
Obra 3, Manzana 6A, Parcela 1, 195 viviendas y obras exteriores.
Obra 4, Manzana 6B, Parcela 1, 153 viviendas y obras exteriores.
Un total de 1.211 viviendas en nueve edificios en un área actualmente destinada a esparcimiento, al estacionamiento de vehículos cada vez que hay partidos en el estadio de Boca Juniors y que también oficia de helipuerto para helicópteros, en casos que reclaman inmediata atención por parte del Hospital Cosme Argerich, ubicado exactamente en frente de los terrenos de Casa Amarilla.
No es ésta una referencia circunstancial: superada su capacidad de atención, el nosocomio –elegido en caso de urgencia personal por el actual presidente de la Nación, Dr. Néstor Kirchner- viene siendo asistido con consultorios externos en instituciones públicas de La Boca para poder atender en las mejores condiciones posibles. Un conglomerado poblacional ubicado súbitamente en frente de sus instalaciones es una certeza de colapso de sus servicios, lo mismo que se aguarda para la vetusta red cloacal, energética y de agua corriente de todo ese sector de la ciudad de Buenos Aires. El impacto es obvio si tomamos un promedio de cuatro habitantes por unidad, la población del barrio se incrementaría en más de 10%. Con lo afectarían los servicios públicos esenciales.
Se pretende hacer esto sin evaluación del impacto ambiental y sin audiencia pública. No cabe ninguna duda que de acuerdo a los mencionados antecedentes la obra que se pretende impedir con el presente amparo es una que tiene el “… relevante efecto… ”al que se refiere la constitución de la ciudad. Termina para siempre con un espacio público y verde insustituible en un área que carece de ellos. Se trata de una obra de relevante efecto por su dimensión , por aumentar en un 10% la población del barrio lo que impacta la infraestructura de servicios públicos (Transporte, agua con su respectiva presión, cloacas, atención a la salud a la educación a la seguridad etc.) y genera graves “alteraciones urbanas y ambientales” , son parcelas de más de 1.500 metros cuadrados que requieran el dictado de normas urbanísticas particular” .
Para mayor abundamiento cabe señalar que el Decreto Reglamentario prevé que cuando se dispone que como ocurre en el caso de marras en terrenos de esa dimensión se proyecte “… la disminución en más del 50% del terreno absorbente existente serán consideradas como de alto impacto ambiental. Serán también consideradas de alto impacto ambiental las obras a llevarse a cabo en cualquier parcela cuando se proyecte una modificación sustancial de su topografía.”
La construcción descripta más arriba y que surge de la documentación acompañada es de alto impacto y no puede ser calificada de otra manera sin una previa audiencia puesto que “el proceso técnico-administrativo de evaluación de impacto ambiental” establece claramente que no puede haber calificación sin audiencia pública. Basta leer el texto del Art. 9 de la ley 123 y el Art. 10 del decreto reglamentario para advertirlo.
El citado procedimiento técnico administrativo de evaluación de impacto ambiental es obligatorio para los proyectos no sólo de alto impacto como el que nos ocupa sino también de los de mediano efecto ambiental tal como lo dispone el Art. 8 de la ley 123 y tal procedimiento incluye con carácter previo a “La declaración de impacto ambiental” la celebración de “… audiencia pública de los interesados y potenciales afectados” y ello no ha ocurrido por lo que la ilegalidad es manifiesta y procede el presente amparo.
3.1.2 VIOLACION EN FORMA MANIFIESTA Y ARBITRARIA DE LA OBLIGACION CONSTITUCIONAL DE CONVOCAR A PÚBLICA AUDIENCIA.
“Las audiencias públicas son instituciones de la democracia participativa ampliamente utilizada en otros países que siempre invocamos los argentinos como modelos, pero respecto de los cuales nunca nos hemos preocupado por profundizar ni tomar en cuenta a la hora de su llevada a la práctica. En el caso concreto de los Estados Unidos de América, donde la Ley de Organización del Congreso Federal de 1996 ya estipula la obligación de la audiencia pública como condición procesal legislativa inexorable para poder considerar como bien cumplido el trámite de formación y sanción de las leyes. La jurisprudencia de ese país considera que el trámite de dichas audiencias es lo que permite a los jueces juzgar con fundamento la tacha de irrazonabilidad que puede llegar a tener una ley, sancionada por el Congreso, no obstante el cúmulo de objeciones que se le hubieren hecho, por parte de la sociedad, en la respectiva audiencia pública.”
En el caso de marras, la audiencia pública es de carácter obligatorio. Ya nos detuvimos en las normas de la ley 123 y su decreto reglamentario. Además el artículo 63 de la C.C.B.A. establece que (la audiencia) “…es obligatoria antes del tratamiento legislativo de proyectos de normas de edificación, planeamiento urbano, emplazamientos industriales o comerciales, o ante modificaciones de uso o dominio de bienes públicos.” No hay duda que estamos frente a un bien inmueble que hoy es de uso público. Se trata de una cuestión pública y notoria que no requiere ser probada.
Este procedimiento constitucional ha sido refrendado por el máximo Tribunal de la Ciudad en los siguientes términos: “Así, el valor del peaje, impuesto a los usuarios como variable de ajuste para arribar a la nueva ecuación económico financiera involucrada en la transacción (contenido en la norma general atacada), fue fijado en violación del procedimiento constitucional que correspondía seguir para ser aprobado, conforme lo demanda la naturaleza de la norma creada por el Poder Ejecutivo -como se dijo: sustancialmente mediante una convención transaccional, además de importar un acuerdo sobre la deuda de la Ciudad-. Consecuentemente debe razonarse en los siguientes términos: a) la Constitución exige la aprobación legislativa en la especie; b) esta no se requirió ni obtuvo; y c) la norma, entonces, debe perder vigencia por inconstitucional.”
El incumplimiento de la convocatoria obligatoria a la audiencia pública previa a la aprobación de proyectos edilicios, exigida por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y sus leyes reglamentarias afecta la validez del acto que aquí se cuestiona por haberse dictado con su omisión de un requisito esencial para su validez.
Enseña el maestro Gordillo que la garantía de oír al interesado, antes de dictar una decisión que pueda afectar sus derechos o intereses es un principio clásico del derecho constitucional y administrativo. Desde hace ya muchos años el derecho contemporáneo muestra una creciente evolución del alcance de este principio jurídico, que ha comenzado en forma sistemática a comprender también la emisión de normas generales y grandes proyectos o decisiones particulares, impacto ambiental.
Es ya un principio reconocido que debe cumplirse la audiencia con participación pública, antes de emitir normas jurídicas administrativas e incluso legislativas de carácter general, o antes de aprobar proyectos de gran importancia o impacto sobre el medio ambiente o la comunidad. Se trata pues de salvaguardar la garantía del debido proceso en sentido sustantivo. Cosa que no ocurrió en el caso de marras.
Dicho acceso y participación del público es, al igual que en la garantía individual de defensa, para que aquél pueda ser oído con debate y prueba, con conocimiento pleno y directo del expediente, con posibilidad de hacer un alegato y el derecho a obtener una decisión fundada sobre sus peticiones.
La audiencia pública deviene el único modo de aplicar al supuesto del Art. 43 la garantía del Art. 18 (ambos de la Carta Magna), a fin de que pueda darse lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación denominó la efectiva participación útil de los interesados , en el sentido de que sean admitidos los que tienen derecho o interés legítimo y también los titulares de derechos de incidencia colectiva.
“Es por ende indispensable tanto conceder las cautelares que se soliciten para evitar que una medida sea tomada sin previa audiencia pública, como declarar la nulidad absoluta e insanable de toda decisión que, debiendo ser tomada previa audiencia pública, la omitió.”
Y siguiendo al Dr. Agustín Gordillo recalcamos que la garantía de oír a los interesados en pública audiencia además,
a) es una garantía objetiva de razonabilidad para el administrado en cuanto percepción de que el Estado actúa razonablemente;
b) es un mecanismo idóneo de formación de consenso de la opinión pública respecto de la juridicidad y conveniencia de obrar estatal, de testear la reacción pública posible antes de comprometerse formalmente a un curso de acción.
c) es una garantía objetiva de transparencia de los procedimientos estatales.
d) es un elemento de democratización del poder, conforme el principio de que la democracia es no sólo un modo de designación del poder, sino también un modo de ejercicio del poder.
Corresponde mencionar que la Ley 123 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establece un procedimiento técnico-administrativo de evaluación de impacto ambiental. Textualmente su Art. 5 dispone que: “Las actividades, proyectos, programas o emprendimientos de construcción (…) o realización de actividades, susceptibles de producir impacto ambiental de relevante efecto, deben someterse a una Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) como requisito previo a su ejecución o desarrollo y cuando correspondiera, previo a su certificado de uso conforme, habilitación, o autorización. Quedan comprendidos en el marco de la presente ley las actividades, proyectos, programas o emprendimientos que realice o proyecte realizar el Gobierno Federal en territorio de la Ciudad de Buenos Aires”.
Y, posteriormente el Art. 9 de la ley en cuestión determina que “El Procedimiento Técnico-Administrativo de Evaluación de Impacto Ambiental está integrado por las siguientes etapas:
a) La presentación de la solicitud de categorización.
b) La categorización de las actividades y/o proyectos.
c) La presentación del manifiesto de impacto ambiental acompañado de un estudio técnico de impacto ambiental.
d) El dictamen técnico.
e) La audiencia pública de los interesados y potenciales afectados.
f) La Declaración de Impacto Ambiental (DÍA).
g) El certificado de aptitud ambiental.”
Ninguna de estas etapas ha sido cumplida por el Gobierno de la Ciudad. Y si lo ha hecho ha sido en forma subrepticia, incongruente con los principios democráticos, constitucionales, legales y razonables antes expuestos.
4. PROCEDENCIA DEL AMPARO.
El amparo resulta la única vía apta para obtener protección frente al atropello aquí descripto. Efectivamente no existe otra acción rápida y expedita para obtener el resultado que se persigue con la presente.
Se trata por el presente de impedir se transforme en cemento un espacio verde. Se trata de evitar este daño irreparable que el gobierno de la ciudad causaría si se le permitiera seguir adelante con un proyecto sin cumplir los procedimientos legales y constitucionales establecidos.
Las inconstitucionalidades, ilegalidades y nulidades invocadas son absolutas, manifiestas e insalvables. No requieren de mayor demostración. Surgen de confrontar el comportamiento de la administración con el articulado constitucional y legal referido “ut supra”. La ilegalidad e inconstitucionalidad aquí invocada resultan tan burdas como manifiestas.
Por otro lado de no concederse la vía impetrada se causaría daños irreparables. Es por demás abundante advertir que en el derecho ambiental el principio reparador es de relativo cumplimiento. La obligación constitucional de recomponer está indicando una prioridad: que para la Constitución prevalece dicha obligación a la de la indemnización pecuniaria (conf. Gambier, Beltran y Lago, Daniel H. Temas de Reforma Constitucional, en E.D. del 29-6-95). La obligación de recomponer existe en la medida que la recomposición sea posible. Y frente a posibles estragos naturales donde el exterminio de un recurso renovable pone en peligro la existencia de la vida humana, en la medida en que la preservación de los espacios verdes, constituyen verdaderos “alvéolos” urbanos. No requiere mayor demostración la afirmación consistente en que si se iniciara la obra La Boca perdería para siempre un espacio verde irreemplazable. Perdería uno de los pocos pulmones que oxigenan esta poluída barriada popular.
En síntesis o procede el amparo o se atropellan los derechos de raigambre constitucional que aquí se han invocado, incluso el derecho a la vida.
5. RESERVA DERECHO DE AMPLIAR AMPARO
Esta parte sostiene la inaplicabilidad del plazo previsto en el Art. 2 inciso “E” del Decreto Ley 16.986. Sin embargo, sabiendo que hay quienes aún plantean la cuestión contra la jurisprudencia predominante interponemos este amparo dentro de ese inexistente plazo atento que hemos tomado noticia de los actos que aquí se cuestionan a través de las publicaciones en el diario Clarín del 6/12/04. Interponemos el presente amparo dentro de dicho término contado a partir de esa fecha a los fines interruptivos y para evitar el dispendio innecesario de la actividad jurisdiccional que implicaría la sustanciación de dicho planteo. En virtud de lo antedicho nos reservamos el derecho de ampliar los fundamentos del presente amparo en lo que hace a las consideraciones de hecho y de derecho que le dan sustento.
6. RESERVA DE LA CUESTION FEDERAL Y SUPRANACIONAL
En el caso hipotético e improbable que no se hiciera lugar al presente amparo se estaría vulnerando el derecho constitucional y supranacional de la actora ya citado en este escrito, en especial el derecho a la salud y a gozar de un medio ambiente sano, por lo que se hace expresa reserva de la cuestión federal y supranacional.
Si bien el Protocolo Adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos -que contempla el derecho a un ambiente sano-, ha sido ratificado con posterioridad a la Reforma Constitucional del año 1.994, y por ende no se incorporó en el Art. 75, inc. 22 de la Constitución, dicha ratificación iguala al nivel normativo de la Convención. En efecto, el constituyente lo introdujo de todas maneras, dentro del cuerpo normativo, como Art. 41, con el resultado de que la norma tiene nivel constitucional y supranacional, máxime que su texto no es sino el resultado de la interpretación armónica de la propia Convención. En todo caso cabe reiterar que la Constitución habla nuevamente en el Art. 43 de “los derechos que protegen el ambiente”, con lo cual es el ambiente mismo el objeto jurídico de tutela constitucional, además de los individuos que en él se hallan como lo indica a título expreso el Art. 41.
7. PREVIO A TODO TRÁMITE SOLICITA MEDIDA CAUTELAR INAUDITA PARTE A DICTARSE EN DOS ETAPAS.
A efectos de prevenir daños irreversibles al ambiente, solicitamos a V.S. disponga la inmediata suspensión de toda actividad de la administración tendiente a continuar con la licitación de las obras públicas aquí denunciadas hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos.
A los efectos de que V.S. pueda actuar con máxima prudencia y contando con todos los elementos de convicción necesarios solicitamos que la medida se dicte en dos etapas:
7.1 Primera etapa de cautelar: suspensión de apertura de sobres inaudita parte.
No escapará a V.S. que los vecinos nos encontramos frente al hecho consumado el llamado a licitación publicado en la prensa el día 6 de diciembre de 2004 ni las dificultades propias del último mes del año para obtener constancias administrativas frente a la premura del daño a producirse. Atento ello en virtud de la ilegalidad e inconstitucionalidad manifiesta ya descripta solicitamos que como primera etapa de la medida cautelar se dicte previo a todo trámite e inaudita parte de este amparo la suspensión de la apertura de los sobres licitarios anunciada entre gallos y media noche para el 29 de diciembre de 2004.
Esta primer etapa de la cautelar, lejos de causar algún daño contribuirá a evitar no solo el daño al medio ambiente sino que se causen perjuicios a terceros que puedan dar lugar a ulteriores acciones contra el estado. Esta primera etapa se solicita que sea reanalizada por V.S. contando con el informe del art. 8 de la ley 16.986 y con la documentación en poder de al demanda ofrecida en los puntos 9.2.1 y 9.2.2. de la demanda. En dicha oportunidad V.S. determinará si corresponde transformar la suspensión de aperturas de sobres en la inmediata suspensión de toda actividad de la administración tendiente a continuar con la licitación de las obras públicas aquí denunciadas hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos (lo que no tenemos duda que ocurrirá). O de lo contrario podría proceder a su levantamiento.
Lo aquí peticionado guarda relación con las circunstancias del caso y el carácter provisional propio de las medias cautelares.
7.2 Segunda etapa de la cautelar: a dictarse con documentación agregada e informe Art. 18 de la ley 16.986
Una vez producido el informe del Art. 18 de la ley 16.986 y agregada la documentación solicitada en los puntos 9.2.1. y 9.2.2., solicitamos se suspenda toda actividad de la administración tendiente a continuar con la licitación de las obras públicas aquí denunciadas hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos a cuyo efecto se amplíe la medida cautelar en tal sentido.
7.3 Verosimilitud del derecho y peligro en la demora
La urgencia radica en que el día 29 de diciembre de este año se abrirán los pliegos licitarios.
Sobre la verosimilitud del derecho y la irreparabilidad del daño (he de aquí el peligro en la demora) que se pretende evitar con la medida cautelar incoada nos remitimos a lo expresado precedentemente para no aburrir a V.S. con reiteraciones inútiles.
De nada serviría una sentencia favorable si no se suspenden las dañinas maniobras tendientes a concluir con la licitación pública. Es por ello que en tales casos una eventual sentencia favorable resultaría una suerte de reconocimiento póstumo a los derechos aquí reclamados.
También resultaría irreparable el daño producido a la actora y a todos los vecinos a los que se les vulnera su derecho a un ambiente sano.
Es más si no se dictara la cautelar impetrada y finalmente se concediera este amparo, el día 29/12/04 se abrirían los sobres licitarios y se comenzarían a producir perjuicios a quienes intervengan en la licitación. Dichos perjuicios darían origen a acciones resarcitorias contra el estado que terminaríamos pagando nosotros mismos en nuestro carácter de contribuyentes. Debe ahorrárseles a los ciudadanos la pesada carga de pagar los desaguisados de sus representantes.
La presente cautelar tiene un objeto bien distinto de la acción de fondo. Aquí se pidió la suspensión del trámite licitario hasta tanto se dicte sentencia firme para evitar daños irreparables y que una eventual sentencia favorable resulte de difícil y aún imposible ejecución ulterior. En cambio con la demanda de amparo no se pretende suspender el proceso licitario sino la ejecución de un proyecto que afecta el medio ambiente ya sea con esta licitación, con otra, sin licitación, con ejecución directa por el estado o de la forma que fuera. Son objeto distintos que sólo tienen en común su necesidad para preservar el derecho constitucional y supranacional aquí invocados.
“Va de suyo que el incumplimiento de ambas obligaciones, la de realizar el estudio de impacto ambiental previo y la de llevar a cabo la referida audiencia pública, habilitará la adopción de las medidas judiciales pertinentes: por un lado la de no innovar, para evitar que se avancen obras o instalaciones que puedan producir daños o gastos inconvenientes, pues luego habrá que desandar lo hecho; por otro lado, la omisión de estas obligaciones determinará la nulidad de lo actuado, así como la responsabilidad de todos aquellos que consintieron avanzar en esas condiciones el emprendimiento.”
No queremos vernos obligados a realizar ulteriores acciones de responsabilidad. Solo este amparo podrá evitarlo.
8. COMPETENCIA
Resulta competente V.S. en este amparo puesto que la cuestión que se debatirá es eminentemente Contencioso-Administrativa de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El presente amparo está dirigido contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma con la finalidad de que se evite la ejecución de disposiciones administrativas ilegales manifiestamente inconstitucionales en tanto y en cuanto lesionan a particulares, en forma arbitraria, en sus primigenios derechos a gozar de un ambiente sano. Dichas disposiciones son de carácter contrario a las normas ya invocadas.
9. PRUEBA
9.1 Documental.
Adjuntamos la siguiente documental fin de esclarecer mejor nuestro derecho:
9.1.1 Aviso publicado en el diario “Clarín” publicado el 6/12/04 perteneciente al Instituto de Vivienda donde se llama a licitación pública aquí denunciada.
9.1.2 Carta de lectores publicada en el diario “Clarín” enviada por Héctor Dalmau (Ex diputado nacional y subsecretario de Recursos Naturales y Medio Ambiente de la Nación).
9.1.3 Tres compact-disk donde constan los datos correspondientes al llamado a licitación.
9.2 Informativa.
Solicitamos a V.S. disponga librar oficios al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a efectos de que remita:
9.2.1 Expte. Nº 48.261/2001 que fuera iniciado ante la Dirección General Adm. De Bienes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires así como sus correspondientes antecedentes administrativos si los hubiera.
9.2.2 Acta de la Audiencia pública -de celebración y de convocatoria- donde se trató el proyecto aquí cuestionado, si la misma existiere, con todo su expediente y documentos donde consten su convocatoria con las correspondientes publicaciones.
10. SE CITE AL DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Solicitamos a V.S. se cite al Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que tome la intervención que estime le corresponda en estos autos.
11. PETITORIO
Por todo lo expuesto de V.S. solicitamos:
11.1 Se dicte la cautelar peticionada.
11.2 Nos tenga por presentados, por parte y por constituido el domicilio legal.
11.3 Se requiera a la demandada el informe previsto en el Art. 8 del D.L. 16.986 conjuntamente con la remisión de la documentación indicada más arriba.
11.4 Oportunamente se haga lugar al presente amparo con costas y se disponga la suspensión de la licitación pública, tal como se solicita en el presente amparo.
Provéase de conformidad, SERÁ JUSTICIA.
